刑事審判參考（2026.5第150、151輯）
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［第1746號(hào)］李某海強(qiáng)奸案-鑒定意見認(rèn)為不宜評(píng)定精神發(fā)育遲滯婦女性自我防衛(wèi)能力的，如何認(rèn)定違背婦女意志
二、主要問題
（一）鑒定意見認(rèn)為不宜對(duì)精神、智力障礙婦女的性自我防衛(wèi)能力進(jìn)行評(píng)定的，如何認(rèn)定違背婦女意志？
（二）如何認(rèn)定被告人對(duì)精神、智力障礙婦女性自我防衛(wèi)能力的主觀明知？
三、裁判理由
（一）鑒定意見認(rèn)為不宜評(píng)定性自我防衛(wèi)能力的，綜合全案證據(jù)對(duì)是否違背婦女意志進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查判斷
強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益是女性的性自主權(quán)，表現(xiàn)為以奸淫為目的，違背被害人意志強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系。精神、智力障礙被害婦女是強(qiáng)奸罪中較為特殊的侵害對(duì)象，受限于智力發(fā)展、精神發(fā)育缺陷，其對(duì)性行為的性質(zhì)和后果的認(rèn)識(shí)能力低于正常女性。由于患病程度不同，精神、智力障礙婦女的性自我防衛(wèi)能力也不同：有的完全無法認(rèn)識(shí)和理解性行為，缺乏同意或拒絕的能力；有的并未完全喪失對(duì)性行為的認(rèn)識(shí)和理解，對(duì)自身性權(quán)利不可侵犯具有一定的防衛(wèi)能力；有的則有完全的防衛(wèi)能力。因此，當(dāng)精神、智力障礙婦女在“自愿”的情況下發(fā)生性關(guān)系，行為人是否違背其意志，實(shí)踐中需要根據(jù)該婦女的性自我防衛(wèi)能力予以判斷。
性自我防衛(wèi)能力相關(guān)概念出自最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、原衛(wèi)生部1989年頒布的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》（衛(wèi)醫(yī)字〔89〕第17號(hào)）。該規(guī)定第二十二條第一項(xiàng)將無性自我防衛(wèi)能力定義為，患有精神疾病的女性，在其性不可侵犯權(quán)遭到侵害時(shí)，對(duì)自身所受的侵害或嚴(yán)重后果缺乏實(shí)質(zhì)性理解能力。司法部2020年發(fā)布的《精神障礙者性自我防衛(wèi)能力評(píng)定指南》將性自我防衛(wèi)能力細(xì)化為有性自我防衛(wèi)能力、性自我防衛(wèi)能力削弱、無性自我防衛(wèi)能力三個(gè)等級(jí)。一般來說，在無婚戀、同居等特殊關(guān)系的情況下，與無性自我防衛(wèi)能力的婦女發(fā)生性關(guān)系，認(rèn)定為違背婦女意志，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。對(duì)精神、智力障礙婦女進(jìn)行性自我防衛(wèi)能力的鑒定，有助于司法人員了解該婦女的性自我防衛(wèi)能力情況，繼而準(zhǔn)確判斷行為人是否違背婦女意志以及是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
同時(shí)，并非對(duì)所有被鑒定人都適合進(jìn)行性自我防衛(wèi)能力的鑒定?！毒裾系K者性自我防衛(wèi)能力評(píng)定指南》規(guī)定了不宜進(jìn)行性自我防衛(wèi)能力評(píng)定的四種情形，分別為：（1）被鑒定人涉案時(shí)不滿14周歲；（2）被鑒定人涉案時(shí)處于醉酒、藥物麻醉等狀態(tài)；（3）被鑒定人涉案時(shí)有明確的反抗行為；（4）被鑒定人鑒定檢查時(shí)精神癥狀較為明顯，對(duì)涉案陳述與既往陳述存在明顯差異。
當(dāng)鑒定意見對(duì)被鑒定人作出不宜進(jìn)行性自我防衛(wèi)能力評(píng)定時(shí)，首先應(yīng)對(duì)應(yīng)上述具體情形，明確作出該意見的理由與依據(jù)，確定被鑒定人真實(shí)情況，必要時(shí)司法人員可與鑒定人員溝通。具體來說，第一種情形中，被鑒定人涉案時(shí)不滿14周歲，此階段的未成年人身心發(fā)育不成熟，被刑法擬制為不具有性自主能力，與其發(fā)生性關(guān)系，無論其是否“自愿”，一般均認(rèn)定為違背被害人意志，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，因此沒有鑒定的必要。第二種情形中，被鑒定人涉案時(shí)處于醉酒、藥物麻醉等狀態(tài)，受酒精、藥物影響處于無意識(shí)的不能反抗的狀態(tài)，可直接根據(jù)在案證據(jù)認(rèn)定是否違背婦女意志，因此沒有鑒定的必要。第三種情形中，被鑒定人涉案時(shí)有明確的抗行為，表明被鑒定人對(duì)發(fā)生性行為的主觀意愿為拒絕，因此也無鑒定必要。第四種情形中，被鑒定人鑒定檢查時(shí)精神癥狀較為明顯，對(duì)涉案陳述與既往陳述存在明顯差異，此種情況下難以準(zhǔn)確判斷其遭受性侵害時(shí)的精神狀態(tài)及對(duì)性行為的認(rèn)知能力和意愿。由此可見，這四種情形中，前三種情形屬于無須評(píng)定，第四種情形則屬于無法評(píng)定。
與其他司法精神疾病鑒定一樣，性自我防衛(wèi)能力的鑒定是由鑒定人員根據(jù)精神病學(xué)標(biāo)準(zhǔn)、法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的綜合判定，是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的科學(xué)鑒定活動(dòng)。但前述不宜進(jìn)行性自我防衛(wèi)能力評(píng)定的四種情況中的前三種，并非基于醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的專業(yè)判斷，而是根據(jù)在案證據(jù)進(jìn)行的事實(shí)判斷。對(duì)于事實(shí)判斷，在鑒定意見作出屬于前三種情形的判斷時(shí)，司法人員可能根據(jù)在案證據(jù)情況作出不同的判斷。這樣的情況下，加之鑒定機(jī)構(gòu)未出具專業(yè)的鑒定意見，如何判斷被害婦女的性自我防衛(wèi)能力，以及是否認(rèn)定違背婦女意志，在實(shí)踐中較為疑難、復(fù)雜。
本案就屬于此種情況，鑒定機(jī)構(gòu)以被鑒定人涉案時(shí)有明確的反抗行為為由，提出不宜進(jìn)行性自我防衛(wèi)能力評(píng)定的意見。然而反抗有程度之分，如果被害人趙某反抗程度明顯，甚至激烈，當(dāng)然無須再對(duì)其性自我防衛(wèi)能力進(jìn)行鑒定，直接認(rèn)定為違背婦女意志即可，但在案證據(jù)顯示，趙某的抗并非十分明顯。趙某陳述“曾用手推過李某海的胸部”“李某海提出到床上睡，又用手在我身上摸時(shí)，我還有些想（發(fā)生性關(guān)系）”，以及在發(fā)生完性關(guān)系后，其還按照李某海要求拿衛(wèi)生紙給李某海擦拭身體，表明趙某在一開始雖有一定“推拒”，但之后不僅沒有反抗，還表現(xiàn)出一定的配合，似乎類似于“半推半就”的情況，因此，不宜直接根據(jù)趙某開始的反抗行為認(rèn)定李某海違背其意志。案件審理過程中，經(jīng)溝通，鑒定機(jī)構(gòu)亦函復(fù)法院：“被鑒定人反抗是否屬于性自我防衛(wèi)，請(qǐng)辦案機(jī)關(guān)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定認(rèn)定。”
基于此，對(duì)于是否認(rèn)定被告人李某海的行為違背婦女意志，形成兩種意見。
第一種意見認(rèn)為，鑒定意見并未明確被害人趙某系無性自我防衛(wèi)能力的婦女，在案證據(jù)顯示案發(fā)時(shí)趙某雖有輕微反抗，但后續(xù)又表現(xiàn)出一定配合，被告人李某海亦未使用暴力、脅迫等手段，應(yīng)當(dāng)審慎入罪，認(rèn)定趙某系自愿發(fā)生性關(guān)系。
第二種意見認(rèn)為，即使鑒定意見并未明確趙某的性自我防衛(wèi)能力，但趙某系智力二級(jí)殘疾，精神發(fā)育遲滯（輕度偏重）患者，不能按正常婦女的標(biāo)準(zhǔn)要求其面對(duì)侵害時(shí)恰當(dāng)反抗；綜合全案證據(jù)，趙某案發(fā)時(shí)有反抗舉動(dòng)，案發(fā)后及時(shí)求助，陳述不愿意與李某海發(fā)生性關(guān)系，其事中事后的表現(xiàn)符合其智力水平，能認(rèn)定其并非自愿發(fā)生性關(guān)系。
我們同意第二種意見，主要理由如下。
由于鑒定機(jī)構(gòu)沒有對(duì)被害人趙某的性自我防衛(wèi)能力作出專業(yè)且權(quán)威的評(píng)定，也不足以根據(jù)趙某開始的反抗行為直接認(rèn)定違背婦女意志，如何判斷是否違背婦女意志，需要綜合雙方關(guān)系、性行為發(fā)生的時(shí)空環(huán)境、婦女事中事后表現(xiàn)和患病程度，尤其是婦女的患病程度與其行為表現(xiàn)是否相符等，對(duì)婦女的性自我防衛(wèi)能力及對(duì)性行為的自愿性進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查判斷。
在本案中，首先，從被害人趙某事中事后的表現(xiàn)來看，趙某在性行為發(fā)生之初，有明確反抗行為，性行為發(fā)生后立即主動(dòng)告知親屬，并到鄰居處求助，案發(fā)后陳述“不想同李某海發(fā)生性關(guān)系，因?yàn)椴幌矚g他，只喜歡自己的老公”“還擔(dān)心懷著的寶寶出問題”“和別的男人睡不是好事，講出來不好聽”等，可見趙某雖然精神發(fā)育遲滯，但存在一定的性自我防衛(wèi)能力，對(duì)非法性行為有一定的認(rèn)知及反抗能力，反映出其不愿意與李某海發(fā)生性關(guān)系的主觀意愿。其次，從雙方的關(guān)系上看，趙某此前與李某海并無特殊關(guān)系，且案發(fā)時(shí)已懷孕，無自愿與李某海發(fā)生性關(guān)系的基礎(chǔ)，無通奸的可能性。最后，對(duì)趙某之后未再反抗以及所陳述的經(jīng)被告人李某海撫摸后“還有些想（發(fā)生性關(guān)系）”，需結(jié)合趙某的精神、智力發(fā)育程度予以評(píng)判，不能簡(jiǎn)單據(jù)此認(rèn)定趙某自愿發(fā)生性關(guān)系。趙某從小智力發(fā)育明顯低于同齡人，系智力二級(jí)殘疾，經(jīng)鑒定為精神發(fā)育遲滯（輕度偏重）。鑒定人證實(shí)，智力殘疾等級(jí)分四級(jí)（注：一級(jí)最重），智力二級(jí)殘疾在智力功能殘疾方面為重度，也就是有一定的生活自理能力，但需長(zhǎng)期監(jiān)管、照看，學(xué)習(xí)、工作能力基本喪失。趙某被李某海撫摸后，表示“還有些想（發(fā)生性關(guān)系）”系正常的生理反應(yīng)，其雖有一定的性認(rèn)識(shí)能力和自我保護(hù)能力，但因精神、智力發(fā)育異常而有所減損，不能按照正常成年女性的智力標(biāo)準(zhǔn)要求趙某在面對(duì)李某海侵犯時(shí)有完全準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)并予以恰當(dāng)?shù)姆纯埂Ｚw某事中事后的表現(xiàn)與其精神、智力水平相符，結(jié)合雙方關(guān)系，已足以證實(shí)其不愿意與李某海發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定李某海的行為違背婦女意志。
（二）注重從兩方面審查被告人對(duì)被害人系精神、智力障礙婦女的主觀明知
審理中，對(duì)被告人李某海是否明知被害人趙某系精神、智力障礙婦女，形成兩種意見。
第一種意見認(rèn)為，鑒定意見認(rèn)為不宜對(duì)趙某進(jìn)行性自我防衛(wèi)能力評(píng)定，說明趙某的情況較為特殊，不宜苛責(zé)李某海明知趙某的患病情況，且李某海供述未發(fā)現(xiàn)趙某存在異常。
第二種意見認(rèn)為，雖然鑒定意見認(rèn)為不宜對(duì)趙某進(jìn)行性自我防衛(wèi)能力評(píng)定，但趙某系智力二級(jí)殘疾，表現(xiàn)明顯異于常人，周圍人對(duì)此均有所了解，李某海作為趙某的鄰居應(yīng)對(duì)此明知。
我們同意第二種意見，理由如下。
被告人主觀明知是犯罪故意的認(rèn)識(shí)要素。在與精神發(fā)育遲滯婦女發(fā)生性關(guān)系的案件中，被告人明知被害人系精神發(fā)育遲滯患者，利用被害人性自我防衛(wèi)能力喪失或削弱，在其不知反抗的情況下實(shí)施奸淫，使精神發(fā)育遲滯婦女的法益遭受侵害，符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成。如果被告人確實(shí)不明知被害人系精神發(fā)育遲滯患者，在雙方自愿發(fā)生性關(guān)系的情況下，則不宜認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因此，被告人對(duì)被害人精神、智力發(fā)育異常是否主觀明知，關(guān)系其是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪。實(shí)踐中，被告人常常辯解不明知，以推卸罪責(zé)。對(duì)此，我們認(rèn)為應(yīng)注重從被害人精神發(fā)育遲滯程度是否能明顯被他人識(shí)別、雙方關(guān)系及熟悉程度等方面，綜合判斷被告人是否明知被害人精神、智力發(fā)育異常，而不能輕易采信被告人對(duì)主觀不明知的辯解。
一是注意審查被害人精神、智力發(fā)育異常程度是否明顯能被一般人識(shí)別。精神、智力發(fā)育異常者，其言談舉止與正常人有異。如果其異常程度達(dá)到一般人能明顯識(shí)別的程度，可以認(rèn)定被告人明知被害人精神、智力發(fā)育異常。如果被害人精神、智力發(fā)育異常程度不明顯，一般人非經(jīng)深入交流難以識(shí)別，被告人與其又非親友、鄰居、同事等熟人關(guān)系，確實(shí)無法知道其真實(shí)情況，一般不能認(rèn)定被告人明知。
本案中，被害人趙某的親屬、鄰居及所屬街道工作人員均稱“只要和她說話，就可以明顯發(fā)現(xiàn)她的智力有問題”“從小就有點(diǎn)智力發(fā)育異常，講話講不清楚，東一句西一句”“做不了事”，因而能夠證實(shí)趙某智力缺陷較為明顯，一般人稍加接觸就能察覺其異常。
二是注意審查雙方關(guān)系及熟悉程度。如果被告人系被害人的親友、鄰居、同事，與被害人較為熟悉，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其了解被害人的具體情況，明知被害人精神、智力發(fā)育異常。
本案中，被告人李某海與其妻子案發(fā)前半個(gè)月搬至被害人趙某家隔壁，雖然李某海辯稱未發(fā)現(xiàn)趙某存在異常，但李某海妻子證實(shí)平時(shí)與趙某夫婦見面會(huì)打招呼，“從交往中感覺到趙某有點(diǎn)不太正常，頭腦有點(diǎn)問題，講話和正常人講不到一起”，案發(fā)前還與李某海一起到趙某家中看過鳥。由此可見，因趙某智力異常的程度較為明顯，李某海作為趙某鄰居，與趙某多有接觸，能夠據(jù)此認(rèn)定李某海明知趙某精神智力發(fā)育異常。
需要注意的是，被告人對(duì)被害人精神、智力發(fā)育異常的主觀明知不需要精確到專業(yè)評(píng)價(jià)的程度。精神發(fā)育遲滯的分級(jí)以及有無性自我防衛(wèi)能力的評(píng)定，是權(quán)威鑒定機(jī)構(gòu)經(jīng)過標(biāo)準(zhǔn)的鑒定程序作出的專業(yè)分類、分級(jí)評(píng)價(jià)，一般人不可能對(duì)此達(dá)到確知的程度。認(rèn)定被告人對(duì)被害人無性自我防衛(wèi)能力或性自我防衛(wèi)能力削弱主觀明知，只要在案證據(jù)證實(shí)被告人明知婦女精神、智力發(fā)育低于常人即可，不需要被告人確知被害人精神、智力發(fā)育具體異常到何種程度。
綜上所述，被告人李某海明知趙某系精神、智力發(fā)育異常婦女，利用趙某認(rèn)知、意志缺陷及反抗能力不足等條件，違背趙某意志，強(qiáng)行與趙某發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。一審、二審依法作出有罪認(rèn)定是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑事審判第一庭 石楚楚
湖南省臨澧縣人民法院 陳芳
審編：最高人民法院刑事審判第一庭 李靜然）
