刑事審判參考（2026.5第150、151輯）
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［第1747號］蔡某某強奸案-被害人因被告人拒不采取安全措施而撤回性同意，被告人強行發(fā)生性關系的，能否認定為違背婦女意志
二、主要問題
在性行為發(fā)生過程中，被害人因被告人拒不采取安全措施而撤回性同意，被告人強行發(fā)生性關系的，能否認定為違背婦女意志？
三、裁判理由
本案中，雙方進行性交易時，被告人蔡某某違反約定拒不采取安全措施，張某某當場明確拒絕與其繼續(xù)發(fā)生性關系，蔡某某仍強行發(fā)生性關系。對于此種情形，能否認定蔡某某的行為違背婦女意志，構(gòu)成強奸罪，在案件審理過程中存在不同意見。
第一種意見認為，蔡某某擅自違反約定拒不采取安全措施，張某某明確拒絕繼續(xù)發(fā)生性關系，蔡某某仍采用暴力手段強行發(fā)生性關系，構(gòu)成強奸罪。張某某作為性工作者的特殊身份不影響其在性交易的過程中享有性自主權(quán)。
第二種意見認為，性同意作出后即具有約束力，進入性交階段即不可撤回，否則會不當擴大強奸罪的適用，蔡某某不構(gòu)成強奸罪。
我們同意第一種意見，理由如下。
（一）性自主權(quán)的本質(zhì)決定性同意可撤回
強奸罪保護的法益是婦女的性自主權(quán)，即自主決定是否發(fā)生性關系以及發(fā)生性關系的對象、方式、場景等相關因素，不受任何強迫和干預。性自主權(quán)的本質(zhì)是性自由，表現(xiàn)為個人對性意志自主且持續(xù)的控制。性同意的表達是婦女實現(xiàn)性自主權(quán)的方式。性自主權(quán)的本質(zhì)意味著，性同意不限于發(fā)生性關系前的單次意思表示，女性作出性同意的意思表示后，并未喪失性自主權(quán)，仍有權(quán)基于個人真實意志改變先前同意發(fā)生性關系的意思表示，即撤回性同意。撤回性同意是婦女完全、正當行使性自主權(quán)的應有之義。不允許撤回性同意，是對婦女性自主權(quán)的不當限制，與現(xiàn)代法治理念相悖。
（二）在性同意內(nèi)容發(fā)生實質(zhì)改變的情況下，婦女可在事中撤回性同意
強奸罪中違背婦女意志的認定，原則上以性行為發(fā)生時間為準，因而婦女在發(fā)生性行為之前作出的性同意可隨時撤回，沒有任何限制。男性不能以婦女曾作出過同意的意思表示為由強行發(fā)生性行為。
性同意應以事前撤回為原則，以事中、事后撤回為例外。當性行為已經(jīng)發(fā)生，性同意就不能隨意撤回，需有一定的限制，否則會導致違背婦女意志被濫用。我們認為，婦女事中撤回性同意，需以性同意的內(nèi)容發(fā)生實質(zhì)變化，且侵害了婦女的基本權(quán)益為條件。性同意并非抽象、概括的性意愿，而是針對性行為的實質(zhì)內(nèi)容作出的具體意思表示。性同意的實質(zhì)內(nèi)容緊緊圍繞特定性行為本身展開，包括以下要素：一是對象要素，即同意發(fā)生性行為的特定相對人。性同意具有嚴格的人身專屬性，僅對特定人發(fā)生效力。二是行為要素，包括發(fā)生性行為的方式、地點、安全性等，即性行為應在私密、安全、恰當?shù)姆绞较逻M行。上述要素均是婦女作出性同意的基礎，與特定相對人通過私密、安全、恰當?shù)姆绞桨l(fā)生性行為，共同構(gòu)成完整的性同意。
不同于對象要素，行為要素的改變不一定都構(gòu)成性同意內(nèi)容的實質(zhì)改變。是否屬于實質(zhì)改變需要以社會標準、一般常識、公眾普遍認知為判斷基礎，同時兼顧被害人個體差異等因素。當性行為相關要素的變更足以突破性行為私密、安全、恰當?shù)幕疽?，侵害婦女人格尊嚴、健康等基本人身權(quán)利時，則通常構(gòu)成性同意內(nèi)容的實質(zhì)改變。例如，擅自采用性虐的方式發(fā)生性關系，直接影響女性的身心健康；又如，擅自對性行為進行網(wǎng)絡直播，將私密的性行為轉(zhuǎn)化為公開的表演，有悖性行為的私密性質(zhì)。對性同意內(nèi)容的實質(zhì)改變的，婦女有權(quán)撤回性同意。此外，還應考慮被害人的年齡、健康狀況、心理需求等個體差異，尊重其基于自身合法權(quán)益提出的合理要求。
本案中，采取安全措施屬于被害人張某某性同意的實質(zhì)內(nèi)容。隨著時代發(fā)展與個體自我保護意識的提升，在性行為中需采取安全措施已逐漸成為共識。這既是公民對防范性疾病傳播、保障自身與他人健康的現(xiàn)實需求，也是個體社會責任與公共衛(wèi)生意識的體現(xiàn)。采取安全措施關系性行為雙方健康安全，符合社會公眾的一般認知。特別是張某某身為性工作者，采取安全措施更是直接關系其健康與安全，因此其在性交易發(fā)生前，向蔡某某明確提出“必須使用安全套”的要求，構(gòu)成其性同意的實質(zhì)內(nèi)容。蔡某某雖口頭承諾遵守該約定，卻在性行為發(fā)生過程中擅自違背約定，偷偷摘掉安全套，違背了性行為安全性的基本要求，侵害了張某某的健康權(quán)這一基本權(quán)利，屬于違背了張某某性同意的實質(zhì)內(nèi)容，張某某有權(quán)撤回性同意。需要指出的是，性交易的違法性并不導致婦女喪失性自主權(quán)。刑法平等地保護每一位女性，不能因性交易的存在就對該婦女的性自主權(quán)加以限制。
（三）事中撤回性同意的意思表示需當場明確作出
事中撤回性同意除應以性同意的內(nèi)容發(fā)生實質(zhì)變化為正當理由外，還需滿足以下條件：一是必須當場作出。強奸罪作為故意犯罪，要求行為人故意違背婦女意志?？紤]到雙方曾明確達成發(fā)生性行為的合意，婦女撤回性同意的，需當場提出，確保對方及時知悉其意思變更，否則難以認定違背婦女意志。若并非當場撤回性同意，而是事后表達，則一般不具有撤回性同意的效力。二是撤回的意思必須明確。婦女需當場以語言、行為等方式表達拒絕，釋放不再同意繼續(xù)發(fā)生性行為的明確信號。如果事中被害人言語含糊、半推半就，行為人難以形成被害人已經(jīng)拒絕的認知，極易產(chǎn)生對方仍同意繼續(xù)發(fā)生性行為的誤解。事后一旦產(chǎn)生爭議，雙方各執(zhí)一詞，或難以有效保障婦女的人身權(quán)利，或因意思表示不明而對行為人不當追責。
本案中，被害人張某某發(fā)現(xiàn)蔡某某違背約定偷偷摘掉安全套，隨即要求蔡某某繼續(xù)使用安全套，并提出“不得再摘取安全套”，但蔡某某拒不配合，張某某當即明確表示“我不做了”，并推搡蔡某某，持續(xù)掙扎反抗，同時試圖使用手機聯(lián)系朋友尋求幫助，在言語和肢體兩方面均明確表現(xiàn)出拒絕繼續(xù)發(fā)生性關系的意思，足以讓蔡某某及時知悉張某某性同意的意思已經(jīng)發(fā)生變更，符合事中撤回性同意的要求。如果張某某對蔡某某拒絕采取安全措施的行為僅停留在語言抱怨、責備，并未明確表示拒絕繼續(xù)發(fā)生性關系，則難以構(gòu)成事中性同意撤回。
在符合上述條件的情況下，婦女事中撤回性同意，明確拒絕繼續(xù)發(fā)生性行為，行為人及時停止，不再繼續(xù)發(fā)生性行為的，不屬于違背婦女意志，不構(gòu)成強奸罪。但行為人通過暴力、脅迫或其他手段繼續(xù)強行發(fā)生性關系的，則屬于違背婦女意志，可構(gòu)成強奸罪。
本案中，被害人張某某起初自愿與蔡某某進行性交易，但在性行為發(fā)生過程中，被告人蔡某某違背約定，摘掉安全套并拒絕繼續(xù)使用，張某某明確拒絕繼續(xù)與蔡某某發(fā)生性關系。在此情況下，蔡某某以掐頸、扇耳光、咬胳膊等暴力手段繼續(xù)強行與張某某發(fā)生性關系，屬于違背婦女意志。
（四）事后撤回性同意應予嚴格限制
當行為人擅自改變性同意的實質(zhì)內(nèi)容，而被害人當時處于不能反抗、不敢反抗、不知反抗的狀態(tài)，難以當場撤回性同意時，應允許被害人在事后撤回性同意。典型的如行為人為滿足自身特殊性癖好，擅自使用藥物麻醉、性虐的方式發(fā)生性關系，被害人因昏迷不知反抗，或因遭受暴力、脅迫不敢反抗，事后撤回性同意的，應嚴格以性同意內(nèi)容的實質(zhì)改變?yōu)闂l件，并結(jié)合雙方關系、交往程度、未能當場撤回性同意的原因等因素，慎重把握事后撤回性同意的效力。實踐中尤其需注意區(qū)分因性同意內(nèi)容的實質(zhì)改變而事后撤回性同意，與性行為附加條件未能滿足而事后反悔的情況。性行為的附加條件一般與發(fā)生性行為的功利性動機、目的相關，條件未能滿足屬于動機、目的未實現(xiàn)，不屬于性同意內(nèi)容的實質(zhì)改變。例如，婚戀交往期間雙方自愿發(fā)生性行為，但女方對彩禮、不動產(chǎn)權(quán)證書加名甚至日常家務分擔等提出要求，行為人在發(fā)生性行為之后未能兌現(xiàn)，女方因此事后反悔的，不屬于性同意內(nèi)容的實質(zhì)改變，不構(gòu)成撤回性同意，不能認定行為人違背婦女意志。
另外，此類案件與一般強奸案件有所不同，量刑時應綜合考慮雙方關系、犯罪手段、后果等情節(jié)，確保罪責刑相適應。
（撰稿：最高人民法院刑事審判第一庭 石楚楚
內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市東勝區(qū)人民法院 趙芳
審編：最高人民法院刑事審判第一庭 李靜然）
