刑事審判參考（2026.2第147輯）
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[ 第1674號]廣州德某貿(mào)易有限公司、徐某某被訴騙取出口退稅案-被掛靠人對掛靠人的犯罪行為是否應承擔刑事責任
二、主要問題
作為被掛靠人的公司及其法定代表人是否必然與直接實施犯罪行為的掛靠人形成共同犯罪關系?
三、裁判理由
按照《對外貿(mào)易法》等法律、行政法規(guī)要求，我國對貨物進出口與技術(shù)進出口依法進行相應管理。部分無進出口經(jīng)營權(quán)的企業(yè)或個人依附于具有進出口經(jīng)營權(quán)的企業(yè)進行掛靠經(jīng)營，甚至衍生出在不見出口商品、不見供貨貨主、不見外商的情況下，允許或者放任他人自帶客戶、自帶 貨源、自帶匯票、自行報關的經(jīng)營模式(俗稱“四自三不見”),該模 式極易被不法分子用于實施騙取出口退稅、逃騙匯、走私等犯罪。國務院在多部行政法規(guī)中明確禁止公司以“四自三不見”的方式代理進出口 業(yè)務。
本案審理過程中，就被告單位及被告人是否與掛靠方形成共同犯罪產(chǎn)生了很大爭議。
第一種意見認為，被告單位及被告人在不見出口商品、不見供貨貨 主、不見外商的情況下，允許掛靠人自帶客戶、自帶貨源、自行報關從 事出口業(yè)務，并為掛靠人向國家稅務部門申請出口退稅，從中收取一定 額度的費用，該行為明顯違法。現(xiàn)有證據(jù)證實掛靠人沒有對應的真實出 口業(yè)務，開具的增值稅專用發(fā)票均屬于虛假發(fā)票，據(jù)此申請退稅，屬于 騙取出口退稅。被告單位及被告人與掛靠人有明確的分工，積極配合共 同完成騙取退稅事宜，構(gòu)成共同犯罪，均應當被以騙取出口退稅罪追究 刑事責任。
第二種意見認為，被告單位及被告人不實際參與掛靠人的采購、出口等環(huán)節(jié)，又不履行監(jiān)管職責，的確屬于違法行為。但沒有證據(jù)證明被告單位及被告人與掛靠人有騙取出口退稅的通謀，且其收取的費用極為有限，僅為少量的手續(xù)費，與掛靠人獲取的利益明顯不成比例，顯然不同于共同犯罪中同案人之間的分贓。被告單位及被告人辦理退稅申請均依照相關規(guī)定提供了經(jīng)過校驗的票據(jù)，有關國家機關亦對該退稅進行了核查，符合辦理退稅的形式要件。因此，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實被告單位及被告人明知掛靠人有騙取出口退稅的主觀故意，應當宣告其無罪。
我們同意第二種意見，理由如下。
( 一 )掛靠經(jīng)營的法律屬性
掛靠經(jīng)營是指具有某種行政許可資質(zhì)的市場主體，允許不具有該資質(zhì)的掛靠人使用其資質(zhì)、以其名義對外從事經(jīng)營活動，并向掛靠人收取 一定管理費用的經(jīng)營方式。掛靠經(jīng)營實際上是一種借用關系，這種借用 關系并非一般意義上物的借用，而主要是借用具有稀缺性的資質(zhì)、證照、 經(jīng)營權(quán)；掛靠人一般自主經(jīng)營、自負盈虧、獨立核算，并不與被掛靠人 發(fā)生實質(zhì)的經(jīng)營關系。例如，沒有資質(zhì)的施工人借用有資質(zhì)的建筑施工 企業(yè)名義承包工程后施工，沒有資質(zhì)的商鋪借用有資質(zhì)的藥品銷售企業(yè)名義從事藥品零售等。
國家通過行政許可的方式，準予符合條件的市場主體從事特定活動， 是國家行政管理的重要手段，以有效防止不具備資質(zhì)或生產(chǎn)經(jīng)營條件的 主體從事某項經(jīng)濟活動，維護交易安全，防止不正當競爭和其他有損正 常交易秩序的行為發(fā)生。而掛靠經(jīng)營正是對行政許可制度的規(guī)避和違反， 掛靠人在不具備相關條件的情形下以被掛靠人的名義從事市場經(jīng)營活動，削弱了特定主體的市場信用，妨害了公平競爭，造成了市場秩序的混亂， 是一種規(guī)避行政許可的行政違法行為。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》 第五十四條規(guī)定：“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被 掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人?！薄睹?nbsp; 法典》第一千二百一十一條規(guī)定：“以掛靠形式從事道路運輸經(jīng)營活動的機動車，發(fā)生交通事故造成損害，屬于該機動車一方責任的，由掛靠人 和被掛靠人承擔連帶責任。”即發(fā)生糾紛時，掛靠人與被掛靠人應承擔連帶責任，一定程度上體現(xiàn)了對掛靠行為的否定態(tài)度。《行政許可法》第八 十條規(guī)定，被許可人有涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的，行政機關應當依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。第八十一條規(guī)定：“公民、法人或者其他組 織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關應當依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！笨梢钥闯?，違反行政許可的掛靠行為首先是一種行政違法行為，當該行為的情節(jié)達到一定程度、觸犯《刑法》的具體規(guī)定時，則可能上升為犯罪行為。
本案中，被告單位德某公司以及作為被告單位直接負責的主管人員的被告人徐某某，利用德某公司作為進出口公司可以申請退稅的資質(zhì)，為他人提供掛靠服務，在不見出口商品、不見供貨貨主、不見外商的情況下，允許掛靠人自帶客戶、自帶貨源、自行報關從事出口業(yè)務，并持掛靠人提供的發(fā)票為掛靠人申請退稅，該做法違反了行政許可不得非法轉(zhuǎn)讓的原則，顯屬行政違法行為。但行政違法行為并不必然構(gòu)成犯罪， 根據(jù)罪刑法定原則，行為構(gòu)成犯罪必須以法律明確規(guī)定為前提。如果被掛靠人知道或應當知道掛靠人可能實施騙取國家出口退稅的行為，為了獲取利益而不顧可能出現(xiàn)的危害結(jié)果，積極配合掛靠人提供空白單證，并用掛靠人提供的票據(jù)申報退稅，根據(jù)共同犯罪理論，應以騙取出口退稅罪的共犯處理，否則則不能構(gòu)成本罪。同時，根據(jù)現(xiàn)有法律和司法解 釋的規(guī)定，借用被掛靠人的資質(zhì)從事出口業(yè)務并不屬于非法經(jīng)營犯罪行為。
(二)放任的故意要求認識到可能發(fā)生危害結(jié)果
間接故意要求行為人具有放任危害結(jié)果發(fā)生的主觀心態(tài)，即行為人 雖然不希望、不積極追求危害結(jié)果的發(fā)生，但也不反對和不設法阻止該 結(jié)果的發(fā)生，對結(jié)果是否發(fā)生持聽之任之的心理態(tài)度。此種放任的故意 要求行為人認識到行為“可能”發(fā)生危害社會的結(jié)果，且這種可能應當 是刑法意義上的可能，是一種相對于日常生活邏輯而言較為高度的可能 性。行為人根據(jù)對自己或同案人的犯罪能力、犯罪對象、犯罪工具或者 犯罪的時間、地點、環(huán)境等情況的了解，判斷出行為具有導致危害結(jié)果 的明顯可能性，才能被認定為故意犯罪中放任的故意。
本案中，有觀點認為掛靠人利用被告單位德某公司的資質(zhì)違規(guī)掛靠， 既可能合法經(jīng)營也可能從事違法犯罪行為，德某公司及被告人徐某某未 履行監(jiān)督職責，對掛靠人可能實施的犯罪行為有放任的故意。實際上， 即便當前法律仍然禁止“四自三不見”的掛靠經(jīng)營模式，但掛靠在經(jīng)濟活動中并不罕見，大部分情況下掛靠人是利用被掛靠人的資質(zhì)進行合法 經(jīng)營，通過掛靠實施犯罪活動并非常態(tài)，以實施犯罪行為為目的進行掛 靠并非一種高度可能性。德某公司及徐某某均按照行業(yè)慣例不介入掛靠 人的實際經(jīng)營活動，無法了解掛靠人的真實經(jīng)營狀態(tài)；且德某公司在申 請退稅的過程中履行了相應的審核義務，通過國家稅務系統(tǒng)驗證了發(fā)票 的真實性，通過海關系統(tǒng)查詢了貨物的出口情況，稅務部門在退稅之前 也會對相關企業(yè)的出口能力進行函調(diào)，其對掛靠人所從事行為的合法性 有合理的判斷依據(jù)。綜上所述，德某公司及徐某某難以認識到掛靠人的 行為“可能”導致國家稅款被掛靠人騙取的危害后果，不能簡單地因被 告單位和被告人是掛靠人騙取出口退稅中的一環(huán)，就徑行認定其有放任 掛靠人實施騙取出口退稅的主觀故意，從而與掛靠人構(gòu)成騙取出口退稅 罪的共同犯罪。
(三)共同犯罪以存在犯意聯(lián)絡為前提
共同犯罪的成立以被告人之間有共同的犯意聯(lián)絡為前提，在缺乏犯 意聯(lián)絡的情況下，即使一人的行為客觀上為另一人的犯罪行為提供了不 可或缺的幫助，也不能構(gòu)成共同犯罪，只能根據(jù)該人是否具有犯罪的主 觀過錯，認定為單獨犯罪或無罪。在掛靠經(jīng)營中，如果被掛靠人與掛靠 人在事前或事中有通謀，或雖無明顯通謀，但依據(jù)行業(yè)習慣和交易慣例， 可以明確掛靠人借用被掛靠人的身份從事犯罪活動，被掛靠人仍積極配 合，共同追求犯罪結(jié)果的發(fā)生，則被掛靠人與掛靠人構(gòu)成直接故意的共 同犯罪；如果被掛靠人與掛靠人并無通謀，但依據(jù)行業(yè)習慣和交易慣例 判定掛靠人可能從事犯罪活動，被掛靠人并不及時制止也不配合參與， 而是放任犯罪結(jié)果的發(fā)生，被掛靠人與掛靠人構(gòu)成間接故意的共同犯罪； 如果被掛靠人與掛靠人并無通謀，也無法依據(jù)行業(yè)習慣和交易慣例判定 掛靠人是否將從事犯罪活動，被掛靠人依法依規(guī)的行為雖然客觀上起到 了配合掛靠人的作用，并最終導致犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，但依法不能認定為 共同犯罪，掛靠人對自己實施的犯罪行為自行承擔刑事責任，被掛靠人不承擔刑事責任。
針對實踐中“四自三不見”外貿(mào)經(jīng)營模式中的共同犯罪認定問題， 2002年《最高人民法院關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若 干問題的解釋》(已失效)第六條規(guī)定：“有進出口經(jīng)營權(quán)的公司、企 業(yè)，明知他人意欲騙取國家出口退稅款，仍違反國家有關進出口經(jīng)營的 規(guī)定，允許他人自帶客戶、自帶貨源、自帶匯票并自行報關，騙取國家 出口退稅款的，依照刑法第二百零四條第一款、第二百一十一條的規(guī)定 定罪處罰?！北緱l明確了以“四自三不見”方式進行違規(guī)掛靠的外貿(mào)企業(yè) 的刑事責任，如被掛靠人知道掛靠人意圖騙取國家出口退稅，或者雖然 不明確知道，但發(fā)現(xiàn)掛靠人有手續(xù)不全、弄虛作假，甚至被相關國家機 關進行過行政處罰等情況，掛靠人可能從事犯罪活動，仍然根據(jù)約定為 掛靠人辦理退稅，則可認定被掛靠人在主觀上至少具有放任掛靠人實施 騙取出口退稅行為的故意。當然，并不是所有“四自三不見”的被掛靠 人都有對他人意欲騙取國家出口退稅款的明知，而是要根據(jù)相應證據(jù)證 實被掛靠人主觀上“明知他人意欲騙取國家出口退稅款”,與掛靠人有騙 取出口退稅的犯意聯(lián)絡，并結(jié)合刑法的共同犯罪理論予以認定。
本案中，被告單位德某公司以及作為被告單位直接負責的主管人員 的被告人徐某某雖然存在“四自三不見”違規(guī)掛靠的行為，但“四自三 不見”并不能作為直接認定構(gòu)成犯罪的依據(jù)，仍需證明被告人主觀的犯 罪故意。公訴機關在庭審中出示的證據(jù)均無法證實德某公司及徐某某與 掛靠人事前或事中有犯意的通謀；也無法依據(jù)行業(yè)習慣和交易慣例判定 掛靠人必將從事騙取出口退稅等犯罪活動；德某公司對掛靠行為收取的 費用極為有限，僅為出口金額每美元收取人民幣0.03元至0.05元的手續(xù) 費，與掛靠人獲取的利益明顯不成比例，顯然不同于共同犯罪中同案人 之間的分贓；雖然在掛靠經(jīng)營過程中，德某公司曾因出口申報不實被海 關四次行政處罰，但代表德某公司接受處罰的劉某廷并非德某公司員工， 委托該人處理處罰事項的授權(quán)書亦非德某公司或徐某某出具，劉某廷提 供給海關的材料均屬虛假材料，且劉某廷亦未歸案，德某公司對上述四次行政處罰確有可能不知情；除此之外，也無證據(jù)證明德某公司在掛靠 經(jīng)營過程中發(fā)現(xiàn)掛靠人有手續(xù)不全、弄虛作假，可能實施騙取出口退稅 犯罪的情況。
綜上所述，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實被告單位和被告人自身有實施騙取 出口退稅犯罪的主觀故意，也不足以證實其主觀上明知掛靠人具有騙取出口退稅的故意，不能證實其與掛靠人之間具有騙取出口退稅的犯意聯(lián)絡，不能排除其確系被掛靠人蒙蔽的合理懷疑，故其與掛靠人不能形成 共同犯罪關系，不能認定其與掛靠人構(gòu)成騙取出口退稅的共同犯罪。據(jù)此，人民法院依法判決被告單位德某公司和被告人徐某某無罪。
(撰稿：廣東省廣州市中級人民法院 楊 毅
審編：最高人民法院刑事審判第四庭 董保軍)
