刑事審判參考（2026.3第148輯）
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[第1715號]華某生態(tài)殯葬服務有限責任公司等非法吸收公眾存款案-以銷售墓地、提供養(yǎng)老旅居服務等方式吸收資金行為的定性及處置
二、主要問題
(1) 以銷售墓地、提供養(yǎng)老旅居服務等方式吸收資金的行為應當如何定性?
(2)未經(jīng)許可，銷售公墓、提供殯葬服務是否構成非法經(jīng)營罪?
(3)集資參與人投資轉使用的數(shù)額應否從非法集資數(shù)額中予以核減?
三 、裁判理由
長期以來，養(yǎng)老、殯葬服務領域違法違規(guī)問題較為突出，隨著我國人口老齡化程度的持續(xù)加深，該領域問題受到更多關注。本案是全國殯葬領域突出問題專項整治活動的重要成果。
(一)違反國家規(guī)定，以銷售墓地、提供養(yǎng)老旅居服務等方式吸收資金的行為構成非法吸收公眾存款罪
本案辦理中，對于華某公司等被告單位和被告人的行為如何定性， 存在以下兩種觀點：
一種觀點認為，華某公司取得公墓經(jīng)營許可證，以銷售墓地為真實目的，所吸收資金也被用于殯葬設施建設，未擾亂國家金融管理秩序，社會危害性小，華某公司等的行為不構成犯罪。
另一種觀點認為，華某公司等違反國家金融管理法律規(guī)定，未經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，以銷售墓地返利為名向不特定社會公眾吸收資金，擾亂國家金融管理秩序，構成非法吸收公眾存款罪。
我們贊同第二種觀點，理由如下。
華某公司、康某公司在實施非法吸收資金行為后，將大部分違法所 得用于返本付息、建設殯葬設施及維持養(yǎng)老院經(jīng)營運作。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2019年印發(fā)的《關于辦理非法集資刑事 案件若干問題的意見》第二條第二款的規(guī)定，應當認定為單位犯罪。華某公司、康某公司是否具有真實的經(jīng)營項目，是否以銷售墓地、提供殯葬服務或養(yǎng)老服務為最終目的，并不影響非法吸收公眾存款罪的犯罪構 成。非法吸收公眾存款罪規(guī)制的對象主要是向不特定社會公眾吸收資金的融資手段行為，因為該業(yè)務系商業(yè)銀行等金融機構的專屬業(yè)務，任何 單位和個人未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，面向社會吸收或變相吸收公眾存款均屬于擾亂金融管理秩序的非法行為。至于吸收資金后是 否用于正常生產(chǎn)經(jīng)營，是否存在虛構資金用途等事實，一般僅屬于量刑或判斷行為人是否具有非法占有目的、是否構成更為嚴重的集資詐騙犯罪等所考慮的內(nèi)容。
本案中，華某公司雖然取得公墓經(jīng)營許可證，但并未獲得從事銀行金融業(yè)務的證照。華某公司、康某公司以銷售墓地、提供養(yǎng)老旅居服務、投資養(yǎng)老項目、銷售老年產(chǎn)品等為名，通過返本銷售、代租回購、返本 付息、免費旅游和住宿等手段向社會公眾吸收資金，顯然脫離了銷售商品、提供服務的范疇，符合2022年修正的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第四項、第十項規(guī) 定的情形，構成非法吸收公眾存款罪。
(二)未經(jīng)許可銷售公墓，提供殯葬服務未必構成非法經(jīng)營罪
如果本案華某公司未取得公墓經(jīng)營許可證，華某公司等的行為是否構成非法經(jīng)營罪?辦案中形成以下兩種觀點。
一種觀點認為，行為人未經(jīng)民政部門審批，經(jīng)營殯葬業(yè)務，違反 《殯葬管理條例》第八條、第九條等相關規(guī)定，屬于觸犯《刑法》第二 百二十五條第一項的行為，構成非法經(jīng)營罪。
另一種觀點認為，行為人雖違反《殯葬管理條例》的相關規(guī)定，未經(jīng)審批，無證經(jīng)營殯葬設施及服務，但不屬于未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政 法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，是否屬于《刑法》第二百二十五條第四項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行 為”,需要根據(jù)案件的具體情況進行判斷。
我們贊同第二種觀點，理由在于：未經(jīng)行政機關審批許可與《刑法》 第二百二十五條第一項規(guī)定的“未經(jīng)許可”不能完全等同?！缎谭ā返?nbsp; 二百二十五條第一項的經(jīng)營許可是指法律、行政法規(guī)授權專營、專賣類 許可，而非一般的行政管理審批許可。否則《刑法》第二百二十五條第 一項將比第四項更易成為“兜底條款”,大量無證經(jīng)營、掛靠經(jīng)營等行為 將被納入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范疇，不利于罪刑法定原則的貫徹。
誠然，行政法規(guī)規(guī)定興建殯葬設施、經(jīng)營殯葬服務需要經(jīng)民政部門審批，例如，2012年修訂的《殯葬管理條例》(已于2025年修訂)第八 條第一款規(guī)定：“建設殯儀館、火葬場，由縣級人民政府和設區(qū)的市、自 治州人民政府的民政部門提出方案，報本級人民政府審批；建設殯儀服 務站、骨灰堂，由縣級人民政府和設區(qū)的市、自治州人民政府的民政部 門審批；建設公墓，經(jīng)縣級人民政府和設區(qū)的市、自治州人民政府的民 政部門審核同意后，報省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門審批。”第 九條第一款規(guī)定：“任何單位和個人未經(jīng)批準，不得擅自興建殯葬設施?！?nbsp;但這些規(guī)定并非意味著國家對殯葬設施、服務等采取專營、專賣制度或限制買賣，不可直接適用《刑法》第二百二十五條第一項的規(guī)定。同時， 現(xiàn)有司法解釋也并未像處理非法放貸、有償刪帖等行為一樣，明確將該 類行為納入《刑法》第二百二十五條第四項規(guī)定的適用范疇，因此，應當綜合考慮經(jīng)營數(shù)額、數(shù)量、持續(xù)時間，是否經(jīng)過行政處理等事實，結 合是否影響國家政策執(zhí)行、造成土地資源浪費與破壞環(huán)境資源、超出公 益性墓地的范圍、存在炒買炒賣等不正當營銷行為，以及社會影響等因素，具體認定是否屬于情節(jié)嚴重，進而判斷是否構成非法經(jīng)營罪。
( 三 ) 集資參與人資金數(shù)額的認定
2019年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集 資刑事案件若干問題的意見》第五條第二款規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復投資的數(shù)額不予扣除，但可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。”
在本案華某公司非法集資行為中，集資參與人大都以獲取利息為主要目的，即便少部分集資參與人有購買墓地的真實想法，亦主要通過華某公司推出的“免費模式”實現(xiàn)。換言之，投資人是利用投資的“返利”兌換墓地，而非正常買賣墓地，華某公司承諾“保本返利”,并以此 實現(xiàn)不斷吸收存款的目的。該“返利”可能是現(xiàn)金、禮品、服務等各種形式，在本案中則表現(xiàn)為墓地使用權，因而本質上仍屬于非法吸收公眾存款的范疇。這和正常商品、服務合同中存在的類似存款返利、打折出售的促銷活動有著本質不同，脫離了商品、服務買賣的范疇，屬于非法吸收公眾存款行為，故少部分集資參與人購買并使用墓地的，不影響非法集資行為的整體定性，對相關數(shù)額可不予扣除。
而在康某公司經(jīng)營模式中，情況更為復雜?？的彻窘?jīng)營模式較為多元，其中“養(yǎng)老旅居”“養(yǎng)老床位”項目主要是通過宣傳投資后可以獲得“免費旅游、住宿”等為幌子吸引投資，投資該項目的集資參與人既可以享受上述免費旅游服務，又可以如期回收所投本金，顯然屬于非法吸收公眾存款的范疇。同時，康某公司也實際經(jīng)營、提供養(yǎng)老服務項 目，部分在該養(yǎng)老院的老人也參與“養(yǎng)老床位”項目，但其實際使用床位，享受養(yǎng)老院提供的飲食、保健等服務，僅以投資款折抵床位的使用費。此部分老人系真實的消費者，雖也加入了投資，但其看重的是康某公司的養(yǎng)老服務，投資主要是為了獲取養(yǎng)老服務的優(yōu)惠，事實上無法實現(xiàn)“以利養(yǎng)老”的目的，而是不斷消耗本金，通過續(xù)交高昂床位使用費來換取養(yǎng)老服務。
綜合上述情況，我們認為，對于存在真實商品、服務內(nèi)容，又通過非法手段吸收資金的案件，要根據(jù)投資者的真實目的，商品、服務的內(nèi)容、價格、轉使用的時間節(jié)點等因素進行具體分析認定，準確區(qū)分非法吸收公眾存款行為與正常市場促銷優(yōu)惠返利活動。對于以銷售商品、提供服務為主要功能所對應的部分，即使享受部分返利優(yōu)惠，但所購商品或服務與正常市場價格相當?shù)?，不宜定性為非法集資行為，相關繳納數(shù)額不宜計入非法集資數(shù)額中。
(撰稿：內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院 馬飛
審編：最高人民法院刑事審判第二庭 段凰)
