[第1713號]范某亮等危險駕駛案-未經(jīng)許可運輸液化石油氣等危險化學(xué)品行為的定性
二 、主要問題
(1) 無證經(jīng)營液化石油氣是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪?
(2)未經(jīng)許可運輸液化石油氣等危險化學(xué)品的行為，應(yīng)如何定性?
三、裁判理由
本案被告人范某亮無證經(jīng)營液化石油氣，自行或雇用被告人尹某、王某波駕駛非危險化學(xué)品專用車輛，未經(jīng)審批多次將瓶裝液化石油氣從安徽省運輸至浙江省義烏市販賣，對被告人的行為應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰， 審理過程中存在爭議。
第一種觀點認(rèn)為，液化石油氣屬于易燃易爆的危險化學(xué)品，國家對液化石油氣的經(jīng)營場所、從業(yè)人員、安全管理等方面均有嚴(yán)格要求，從事瓶裝液化石油氣的充裝、運輸、販賣活動必須經(jīng)過嚴(yán)格的審批手續(xù)。 被告人范某亮無證經(jīng)營瓶裝液化石油氣，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪；被告人尹某、王某波受范某亮雇傭運輸液化石油氣，構(gòu)成危險駕駛罪。
第二種觀點認(rèn)為，三被告人未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自運輸危險化學(xué)品，不僅是一種危險駕駛行為，同時也是一種生產(chǎn)作業(yè)活動。根據(jù) 《刑法》第一百三十三條之一第三款的規(guī)定，非法運輸危險化學(xué)品危及公共安全，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。危險作 業(yè)罪的法定刑明顯要重于危險駕駛罪，故對三被告人應(yīng)當(dāng)以危險作業(yè)罪定罪處罰。
第三種觀點認(rèn)為，液化石油氣并非專營、專賣物品，無證經(jīng)營液化石油氣不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。三被告人違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品，危及公共安全，構(gòu)成危險駕駛罪。
我們同意上述第三種觀點，理由如下。
(一)對無證經(jīng)營液化石油氣的行為不宜以非法經(jīng)營罪論處
《危險化學(xué)品目錄(2015版)》將液化石油氣列為危險化學(xué)品。根據(jù)2013年修訂的《危險化學(xué)品安全管理條例》第三十三條、第三十四條的規(guī)定，國家對危險化學(xué)品經(jīng)營實行許可制度，從事液化石油氣經(jīng)營必須在經(jīng)營場所、從業(yè)人員、安全管理等方面具備一定條件，但該許可屬于一般行政許可，非專營、專賣許可；從實質(zhì)上看，國家對液化石油氣 的管理與專營、專賣物品的管理也有很大不同，二者之間不具有等價性， 故不適用《刑法》第二百二十五條第一項的規(guī)定。實踐中，有觀點認(rèn)為， 對非法經(jīng)營液化石油氣、汽油等危險化學(xué)品的行為可以適用《刑法》第二百二十五條第四項的規(guī)定，即作為其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。基于以下理由，我們認(rèn)為不宜按照非法經(jīng)營罪論處。
第一，從《刑法》規(guī)范體系來看，《刑法》分則第二章危害公共安全罪中針對生產(chǎn)、作業(yè)過程中違反有關(guān)安全管理規(guī)定的行為，區(qū)分是否 發(fā)生危害后果或具有現(xiàn)實危險，根據(jù)社會危害程度，分別配置了重大責(zé) 任事故罪、危險作業(yè)罪等罪名，規(guī)制體系較為完備，可以做到精準(zhǔn)打擊、 罰當(dāng)其罪，一般不宜再考慮非法經(jīng)營罪等一般罪名的適用。例如，最高人民法院、最高人民檢察院于2022年12月聯(lián)合發(fā)布的人民法院、人民檢察院依法懲治危害生產(chǎn)安全犯罪典型案例中的高某海等危險作業(yè)案,該 案所涉案情即為未經(jīng)批準(zhǔn)擅自存儲、銷售汽油并引發(fā)事故，最終以危險作業(yè)罪定罪處罰。
第二，相關(guān)規(guī)范性文件已明確涉易燃易爆危險物品的同類行為不適用非法經(jīng)營罪。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院等十部門于2021年 12月聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于依法懲治涉槍支、彈藥、爆炸物、易燃易爆危險 物品犯罪的意見》第五條第一款、第二款第四項的規(guī)定，違反危險化學(xué) 品安全管理規(guī)定，未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可擅自從事易燃易爆危險物品道 路運輸活動，或者實施其他違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定通過道路運輸易燃易爆危險物品的行為，危及公共安全的，以危險駕駛罪定罪處罰； 未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事易燃易爆危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等活動，且具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險的，以危險作業(yè)罪定罪處罰。符合上述情形的，直接依據(jù)上述規(guī)定處理，不再適用非法經(jīng)營罪。
第三，從處理效果來看，實踐中無證經(jīng)營液化石油氣的行為不一定具有發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險。如果在相關(guān)行為不具有現(xiàn)實危險、不構(gòu)成危險作業(yè)罪這一輕罪的情況下，可以直接以非法經(jīng)營罪這一重罪名定罪處罰，既不符合刑法體系解釋的要求，也有違罪責(zé)刑相一致原則。
(二)以倒賣為目的無證運輸液化石油氣，不具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險的，不構(gòu)成危險作業(yè)罪
《刑法修正案(十一)》增設(shè)危險作業(yè)罪(《刑法》第一百三十四條 之一),將違反安全管理規(guī)定，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果 的現(xiàn)實危險的三類生產(chǎn)作業(yè)行為納入刑法調(diào)整范疇。認(rèn)定是否構(gòu)成危險 作業(yè)罪，需要注意審查以下兩個方面。
第一，要確定行為人實施的行為是否屬于《刑法》條文列舉的危險作業(yè)行為方式?！缎谭ā返谝话偃臈l之一在列舉的三種行為方式之 外，并未設(shè)置兜底性條款，充分反映出立法機關(guān)對危險作業(yè)罪成立范圍 從嚴(yán)控制的態(tài)度。一般而言，單純的運輸行為不屬于生產(chǎn)經(jīng)營行為，但以生產(chǎn)經(jīng)營為目的的長期性、經(jīng)營性運輸行為，可以整體評價為生產(chǎn)經(jīng)營行為。本案中，被告人范某亮未經(jīng)依法許可，在未經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)、無經(jīng)營資質(zhì)、無專業(yè)設(shè)備、無安全儲存條件、無應(yīng)急處理能力的情況下，擅自從事瓶裝液化石油氣的經(jīng)營、儲存、運輸活動，性質(zhì)上可以認(rèn)定為危險作業(yè)行為。
第二，要對是否具有現(xiàn)實危險進行實質(zhì)性審查判斷。危險作業(yè)罪是法定具體危險犯，危險作業(yè)行為只有在具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他 嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險的情況下，才構(gòu)成犯罪。法律條文在此使用“現(xiàn)實危險”一詞，就是為了限制危險作業(yè)罪的入罪范圍，防止不當(dāng)擴大打擊面，故需要準(zhǔn)確理解把握現(xiàn)實危險的認(rèn)定條件?，F(xiàn)實危險主要是指，已經(jīng)出現(xiàn)重大險情，或者出現(xiàn)“冒頂”“滲漏”等“小事故”,雖然最終沒 有發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴(yán)重后果，但未發(fā)生，有的是因被及時制止， 有的是因開展有效救援，有的完全是偶然性客觀原因，對這種“千鈞一 發(fā)”的危險才能認(rèn)定為具有現(xiàn)實危險。
對于危險作業(yè)行為是否具有《刑法》規(guī)定的現(xiàn)實危險，應(yīng)當(dāng)注意結(jié)合行業(yè)屬性、行為對象、現(xiàn)場環(huán)境、違規(guī)行為嚴(yán)重程度、糾正整改措施 的及時性和有效性等具體因素，進行具體判斷。實踐中，現(xiàn)實危險主要 表現(xiàn)為以下兩種情形：(1)導(dǎo)致出現(xiàn)重大事故險情，即生產(chǎn)、作業(yè)中出 現(xiàn)對人身生命健康安全、生產(chǎn)作業(yè)現(xiàn)場及周圍環(huán)境構(gòu)成重大威脅，需要 立即采取措施規(guī)避、控制、減輕和消除的情形，但因為及時采取有效制 止和處置措施、及時開展救援或者其他偶然性客觀原因，未造成安全事 故的。(2)導(dǎo)致發(fā)生輕微的、征兆性的、預(yù)警性的安全事故，但尚不構(gòu) 成重大責(zé)任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪、工程重大 安全事故罪、教育設(shè)施重大安全事故罪、消防責(zé)任事故罪等犯罪的。也 就是說，行為人危險作業(yè)產(chǎn)生的危險狀態(tài)已經(jīng)具備了轉(zhuǎn)化為重大事故的 現(xiàn)實緊迫性，在沒有其他外界因素介入的情況下，重大事故的實害后果 將很快發(fā)生。
本案中，被告人范某亮在倒賣瓶裝液化石油氣的過程中，未出現(xiàn)過重大事故險情，亦未發(fā)生過輕微的、征兆性的、預(yù)警性的安全事故，不具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險，故對本案不應(yīng)以 危險作業(yè)罪定罪處罰。
(三)未取得危險貨物運輸資質(zhì)，多次使用非危險化學(xué)品專 用車輛運輸數(shù)量較大的瓶裝液化石油氣，應(yīng)認(rèn)定為危及公共安 全，構(gòu)成危險駕駛罪
運輸危險化學(xué)品不同于運輸一般貨物，容易發(fā)生燃燒、爆炸、泄漏等嚴(yán)重后果，造成經(jīng)濟損失、環(huán)境污染、人員傷亡等危害后果。2015年 《刑法修正案(九)》將違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品， 危及公共安全的行為列入危險駕駛罪的規(guī)制范疇。根據(jù)《危險化學(xué)品安 全管理條例》第四十三條、第四十五條、第八十八條、第八十九條的規(guī)定，從事危險化學(xué)品道路運輸?shù)?，?yīng)當(dāng)取得危險貨物道路運輸許可；危險化學(xué)品運輸車輛應(yīng)當(dāng)符合國家標(biāo)準(zhǔn)要求的安全技術(shù)條件，并懸掛或者噴涂警示標(biāo)志；駕駛?cè)藛T、裝卸人員、押運人員等應(yīng)當(dāng)取得從業(yè)資格； 運輸危險化學(xué)品應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的安全防護措施，并配備必要的防護用品和應(yīng)急救援器材；途中需要較長時間停車，需要向當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)報告； 等等。行為人違反前述規(guī)定的，屬于違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定，但 實踐中違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品的情況較為復(fù)雜，有的違規(guī)情節(jié)非常輕微，如輕微超載、未懸掛警示標(biāo)志、申報數(shù)量有誤等，通過行政處罰即可達到懲戒、教育的目的，無須納入《刑法》調(diào)整的范圍，否則可能架空相關(guān)安全生產(chǎn)、運輸行政法規(guī)。
《刑法》第一百三十三條之一第一款第四項規(guī)定的“危及公共安全”,是劃分罪與非罪的重要界限。從法定刑的配置看，危險駕駛行為中的危及公共安全不同于危險作業(yè)罪中的現(xiàn)實危險，并不要求具有現(xiàn)實緊迫性，只要具有發(fā)生危險的可能性即可。實踐中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合運輸?shù)奈ｋU 化學(xué)品的性質(zhì)、品種及數(shù)量，運輸?shù)臅r間、路線，違反安全管理規(guī)定的具體內(nèi)容及嚴(yán)重程度，以及發(fā)生事故可能造成的損害后果等綜合作出是否危及公共安全的判斷。例如，造成較為嚴(yán)重的交通事故，尚未構(gòu)成其他犯罪的；嚴(yán)重超載或超速的；飲酒或服用國家管制的精神藥品或麻精 藥品后運輸?shù)?；一年?nèi)曾因違規(guī)運輸危險化學(xué)品被給予兩次行政處罰的； 等等。
本案中，被告人范某亮自行或者指使尹某、王某波等人在未取得危 險貨物運輸資質(zhì)的情況下，駕駛不符合運送危險化學(xué)品要求的貨車，多次通過道路運輸液化石油氣至外地販賣。其中，僅當(dāng)場查獲的車輛所載 煤氣罐中就裝有1968千克液化石油氣，一旦發(fā)生事故可能造成較為嚴(yán)重的損害后果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為危及公共安全，故法院對三被告人以危險駕駛 罪定罪處罰。
(撰稿：浙江省高級人民法院聶昭偉 浙江省義烏市人民法院蔣華鋒 最高人民法院刑事審判第五庭李鑫
審編：最高人民法院刑事審判第五庭 逢錦溫)
