刑事審判參考（2026.3第148輯）
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[第1714號]付某、彭某等銷售偽劣產(chǎn)品案-持有經(jīng)營范圍為卷煙制品的煙草專賣零售許可證， 銷售不合格電子煙行為的司法認(rèn)定
品罪對被告人付某、彭某等分別判處相應(yīng)刑罰。
二、主要問題
持有經(jīng)營范圍為卷煙制品的煙草專賣零售許可證，銷售調(diào)味電子煙產(chǎn)品的行為應(yīng)如何定性?
三、裁判理由
2021年11月修訂的《煙草專賣法實施條例》首次將電子煙納入監(jiān)管。2022年5月1日，國家煙草專賣局施行《電子煙管理辦法》。同年4 月8日，國家市場監(jiān)督管理總局(國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會)發(fā)布電子煙國家標(biāo)準(zhǔn)，并于同年10月1日起施行。上述規(guī)定對電子煙的經(jīng)營資格和 質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定。實踐中，對于持有經(jīng)營范圍為卷煙制品的煙草 專賣零售許可證，在2022年10月1日后未按規(guī)定增加電子煙經(jīng)營范圍， 仍銷售調(diào)味電子煙的行為如何認(rèn)定，存在較大分歧。
具體到本案，第一種意見認(rèn)為，被告人違反煙草銷售的強制性規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)經(jīng)營電子煙 產(chǎn)品，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
第二種意見認(rèn)為，被告人經(jīng)營電子煙屬于超范圍經(jīng)營，不宜認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但涉案調(diào)味電子煙產(chǎn)品經(jīng)鑒定不符合電子煙國家標(biāo)準(zhǔn)要求，系偽劣電子煙，且存在危及人體健康的不合理危險，銷售金額達(dá)到銷售偽劣產(chǎn)品罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，故構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。
我們同意第二種意見，理由如下。
(一)持有煙草專賣零售許可證但超范圍銷售電子煙的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪
關(guān)于持有卷煙專賣零售許可證銷售電子煙產(chǎn)品的行為，屬于無證非 法經(jīng)營還是超范圍經(jīng)營，需要結(jié)合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成要件和具體行 為的社會危害性進(jìn)行實質(zhì)分析。首先，從犯罪構(gòu)成要件來說，《最高人民 法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2010〕7號)第一條第五款規(guī) 定：“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許 可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草 專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草 專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪 定罪處罰?！蓖瑫r，《電子煙管理辦法》第十八條第一款規(guī)定：“從事電 子煙零售業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法向煙草專賣行政主管部門申請領(lǐng)取煙草專賣零 售許可證或者變更許可范圍?！笨梢?，持有煙草專賣零售許可證的銷售主 體，未依法申請變更許可范圍即從事電子煙產(chǎn)品銷售的，并不符合無許 可證明這一要件。其次，從法益保護(hù)來說，非法經(jīng)營罪規(guī)定在《刑法》 破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一章中，其所保護(hù)的法益是國家通過特定 許可管理形成的市場準(zhǔn)入秩序。若銷售主體未按照規(guī)定申請變更許可范 圍，擅自實施行政許可事項范圍內(nèi)的行為，主要侵犯的是行政許可管理 秩序，可以通過行政管理手段予以糾正?；谛谭ㄖt抑性原則，此類持 有煙草專賣零售許可證，但超出許可范圍銷售電子煙產(chǎn)品的行為，可以 采用行政手段予以規(guī)制，不宜按照非法經(jīng)營罪處理。根據(jù)《最高人民法 院關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》(2011年5月6日公布) 的規(guī)定，持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指 定煙草專賣部門進(jìn)貨，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng) 營罪處理，亦是體現(xiàn)這一點。
本案中，被告人付某持有煙草零售專賣許可證，該許可證經(jīng)營范圍 為卷煙。2022年10月以后，付某未按照《電子煙管理辦法》的規(guī)定申請 變更許可范圍即銷售電子煙產(chǎn)品，系持有煙草專賣許可證的超范圍經(jīng)營 行為，并非無證經(jīng)營，不宜按照非法經(jīng)營罪處理。
(二)《刑法》中偽劣產(chǎn)品的認(rèn)定應(yīng)在鑒定意見的基礎(chǔ)上進(jìn)行實質(zhì)判斷
刑法意義上偽劣產(chǎn)品的認(rèn)定應(yīng)保持必要限制，與國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)相抵觸是認(rèn)定的前提，但不能完全依賴行政機關(guān)的認(rèn)定結(jié)論，需要對認(rèn)定意見進(jìn)行實質(zhì)審查。根據(jù)《電子煙產(chǎn)品鑒別檢測實施細(xì)則》第十三 條的規(guī)定，明確判斷被鑒別檢測樣品有下列情形之一的，為偽劣電子煙：
(1) 國家明令淘汰的或失效、變質(zhì)的；(2)偽造產(chǎn)品產(chǎn)地的；(3)偽造或者冒用他人廠名、廠址的；(4)偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志的；(5)摻雜、摻假的；(6)以假充真的；(7)以次充好的；(8)以不合格 產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的；(9)未經(jīng)許可生產(chǎn)且不符合電子煙強制性國家標(biāo) 準(zhǔn)的；(10)國家法律法規(guī)明確為偽劣的其他情形或足以判斷為偽劣的。 而我國《刑法》規(guī)定的偽劣產(chǎn)品包括摻雜、摻假，以假充真，以次充好， 以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品四種類型。可見，檢驗檢測機構(gòu)認(rèn)定電子煙產(chǎn)品不符合電子煙國家標(biāo)準(zhǔn)的偽劣產(chǎn)品的范圍，大于刑法意義上的偽劣產(chǎn)品。從立法目的上看，行政類產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)所確立的標(biāo)準(zhǔn)主要考慮消費者權(quán)益保障和產(chǎn)品、行業(yè)秩序維護(hù)，對產(chǎn)品是否合格通常秉持更寬泛的要求和標(biāo)準(zhǔn)；而刑法是最為嚴(yán)厲的法律，只有當(dāng)其他部門法不足以規(guī) 制該行為時，才有必要動用刑罰進(jìn)行干涉，因此，對是否屬于偽劣產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)更加嚴(yán)格。通常而言，鑒定機構(gòu)鑒定為偽劣產(chǎn)品，是認(rèn)定刑法意義上偽劣產(chǎn)品的前提，但不是充分條件。在案件審理中，不能機械地將鑒定機構(gòu)的認(rèn)定意見直接作為刑事違法的判斷根據(jù)，而應(yīng)以鑒定意見 為基礎(chǔ)，結(jié)合產(chǎn)品自身用途、特征及行為社會危害，對產(chǎn)品是否構(gòu)成刑法意義上的偽劣產(chǎn)品進(jìn)行實質(zhì)性審查。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商 品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2001〕10號)第一 條第四款的規(guī)定，不合格產(chǎn)品是指不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。同時，根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》該款的規(guī)定， 產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當(dāng)符合下列要求：(1)不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的， 應(yīng)當(dāng)符合該標(biāo)準(zhǔn)；(2)具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；(3)符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明 采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。 可見，不合格產(chǎn)品的核心判斷依據(jù)是，產(chǎn)品是否存在可能使產(chǎn)品失去或降低使用性能或存在危及人體健康和人身、財產(chǎn)安全的不合理危險等問題。具體到電子煙產(chǎn)品，電子煙國家標(biāo)準(zhǔn)對電子煙產(chǎn)品的特征風(fēng)味、啟動保護(hù)、煙堿濃度、霧化物添加、跌落強度等要素提出相應(yīng)要求。其中， 限制特征風(fēng)味系因水果、食品、飲料等調(diào)味電子煙和無煙堿電子煙對未成年人具有較強的吸引力，容易誘導(dǎo)未成年人吸食，但單純的特征風(fēng)味不會影響產(chǎn)品使用效能，亦不會危及人體健康和人身、財產(chǎn)安全。因此， 僅因特征風(fēng)味不符合電子煙國家標(biāo)準(zhǔn)就直接將調(diào)味電子煙產(chǎn)品認(rèn)定為刑法意義上不合格產(chǎn)品的依據(jù)并不充分。而煙堿濃度不應(yīng)高于20毫克/克； 煙堿總量不應(yīng)高于200毫克；霧化物中不應(yīng)使用致癌性、致突變性、生殖毒性或呼吸系統(tǒng)毒性的物質(zhì)；電子煙跌落后不應(yīng)起火、爆炸等限制要求，旨在保護(hù)消費者的人體健康或人身、財產(chǎn)安全，均應(yīng)被評價為實質(zhì)要素。倘若相關(guān)調(diào)味電子煙產(chǎn)品經(jīng)檢測存在煙堿濃度、霧化物添加或跌落強度等實質(zhì)要素不符合電子煙國家標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)認(rèn)定為刑法意義上的偽劣產(chǎn)品。
本案中，湖北省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站檢驗報告顯示，認(rèn)定所有樣品均不符合電子煙國家標(biāo)準(zhǔn)，且未經(jīng)許可生產(chǎn)，為偽劣電子煙。送檢的16 個樣品中，其中電子煙霧化物煙堿含量檢驗結(jié)果15個超過技術(shù)要求20毫 克/克，最高達(dá)47.3毫克/克。因此，涉案電子煙產(chǎn)品不符合電子煙國家標(biāo)準(zhǔn)的要求，且具有銷售偽劣產(chǎn)品罪中偽劣產(chǎn)品的實質(zhì)危害性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法意義上的偽劣產(chǎn)品。被告人付某等人明知所銷售的電子煙產(chǎn)品屬于禁止銷售的不合格產(chǎn)品，在2022年10月1日后仍采取私下販賣、更換快遞公司、搬遷倉庫等方式逃避監(jiān)管，繼續(xù)銷售牟利，且相關(guān)涉案電子煙產(chǎn)品經(jīng)檢測存在煙堿濃度等實質(zhì)要素不符合國家標(biāo)準(zhǔn)，屬于以不合 格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額達(dá)到法定追訴標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。
電子煙作為新興消費產(chǎn)品，規(guī)范相關(guān)產(chǎn)業(yè)的行政監(jiān)管政策在逐步調(diào)整、完善，這也要求在刑事審判中要更加審慎，嚴(yán)格把握罪與非罪、此罪與彼罪的界限，確保法律適用準(zhǔn)確，案件妥善處理。綜上所述，二審法院認(rèn)定被告人付某等人的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，是正確的。
(撰稿：湖北省高級人民法院 金呂鋼 湖北省武漢市中級人民法院 袁銳 程林穎 審編：最高人民法院刑事審判第一庭 孟偉 )
