《刑事審判參考》（2017.8總第107輯·辦理黑社會性質組織犯罪案件專刊）
［第1152號］陳某1等人組織、領導、參加黑社會性質組織案-如何準確認定黑社會性質組織的成員
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一、主要問題
在黑社會性質組織犯罪案件中，應如何準確認定被告人是否為黑社會性質組織的成員。
二、裁判理由
我國刑法采用行為與地位、作用相結合的劃分標準，將黑社會性質組織的成員分為組織者、領導者、積極參加者、其他參加者（又稱“一般參加者”）等不同類型，并且規(guī)定了不同的刑罰。被指控為黑社會性質組織成員的被告人，能否認定其具有組織、領導、參加行為是一個基礎性問題，不僅關乎事實認定，更關乎罪與非罪以及如何判處刑罰，必須嚴格加以區(qū)分。2009 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱 2009 年《紀要》）對黑社會性質組織的組織者、領導者、積極參加者、其他參加者均作出了較為明確的界定。2015 年《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱 2015 年《紀要》）進一步采用反向列舉的方式，明確了以下三類人員不屬于黑社會性質組織的成員：（1）主觀上沒有加入黑社會性質組織的意愿，受雇到黑社會性質組織開辦的公司、企業(yè)、社團工作，未參與或者僅參與少量黑社會性質組織的違法犯罪活動的人員；（2）因臨時被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會性質組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務的人員；（3）為維護或擴大自身利益而臨時雇傭、收買、利用黑社會性質組織實施違法犯罪活動的人員。同時規(guī)定：“上述人員構成其他犯罪的，按照具體犯罪處理?！蓖ㄓ^兩份《紀要》中關于認定黑社會性質組織成員的相關規(guī)定，既強調“主客觀相一致”的刑法原則，要求審判時應當著重審查行為入主觀上有無參加黑社會性質組織的認識因素和意志因素，同時又從客觀方面對認定“組織、領導、參加”行為提出了具體標準。從 2009 年《紀要》的規(guī)定來看，組織者是指黑社會性質組織的發(fā)起者、創(chuàng)建者， 領導者是指實際居于領導地位，并對整個組織及其運行、活動起著決策、指揮、協(xié)調、管理作用的組織成員？由于該定義十分清楚，組織者、領導者所需具有的客觀行為也一目了然。對于積極參加者、其他參加者的認定，2009 年《紀要》除了要求“明知而參加”之外，還要求行為人“接受黑社會性質組織的領導和管理”。應當說，此處的“按受”一詞有著主客觀兩方面的含義：一方面是指主觀上有將自己置于黑社會性質組織管控之下的意愿；另一方面也是指客觀上有接受黑社會性質組織領導和管理的事實。2015 年《紀要》繼承了上述精神，仔細分析后不難發(fā)現(xiàn)，所列舉的三類人員都是因為在主觀或者客觀方面尚未達到認定標準而被排除在黑社會性質組織成員之外。
司法實踐中，認定被告人有無組織行為、領導行為相對容易，而認定被告人是否有參加黑社會性質組織行為時，情況則顯得比較復雜。一般來說，可以將是否舉行專門的參加儀式作為重要的認定依據(jù)。但當前的實踐中多數(shù)黑社會性質組織在發(fā)展成員時并無此類程序，這就要求在審判時要按照兩份《紀要》的規(guī)定，審慎地結合以下兩個方面來判別被告人是否有參加黑社會性質組織的行為：第一，是否參與實施了黑社會性質組織的違法犯罪活動。黑社會性質組織區(qū)別于其他犯罪組織的本質特征，就是依靠有組織的違法犯罪活動來達到對經濟、社會生活進行非法控制并進而攫取非法利益的目的。黑社會性質組織的生存離不開有組織的違法犯罪活動，而是否參與有組織的違法犯罪活動又是表明被告人與涉案黑社會性質組織之間存在關系的重要標志。因此，這一點自然是判斷參加行為的重要依據(jù)。第二，與涉案黑社會性質組織之間有無相對固定的從屬關系。所謂相對同定的從屬關系，是指在黑社會性質組織中組織者、領導者居于核心地位，積極參加者和其他參加者較穩(wěn)定地處于被領導、被管理的地位。其中，有些人是直接聽命于組織者、領導者，更多的則是在分級管理的體系內聽命于其他組織成員。但不管怎樣，組織成員在黑社會性質組織中均應具有相對同定的位置，如果與黑社會性質組織沒有任何從屬關系，如只是臨時受邀或基于個人意愿參與某起犯罪，即便其參與了有組織的違法犯罪活動，也不能將其認定為是黑社會性質組織的成員。換言之，如果在黑社會性質組織中找不到可以對應的位置，就說明被告人與該犯罪組織沒有從屬關系； 如果與黑社會性質組織的某一成員之間沒有服從與被服從、管理與被管理關系，就不能認定被告人有參加黑社會性質組織的行為。
當前，黑社會性質組織犯罪呈現(xiàn)出多樣化、復雜化、隱蔽化、“黑白”結合等特征，在認定參加行為時也會面臨一些新的問題。具體到本案，以陳某1為首的黑社會性質組織發(fā)展時間較長，層級分明，組織紀律明確，成員多達數(shù)百人（本案是主案）。長期盤踞在深圳市寶安區(qū)沙井街道，通過實施違法犯罪活動和依靠個別國家工作人員的非法保護，欺壓、殘害群眾、稱霸一方。不僅獲取了巨額經濟利益，而且已對沙井地區(qū)的經濟、社會生活以及當?shù)氐拇笞趶U品收購、沙石運輸?shù)刃袠I(yè)形成了非法控制或重大影響。應該說，該黑社會性質組織具有一定的典型性，且其運行模式、獲利方式在同類型案件中也顯得相對更為有效和廣泛。雖然陳某1黑社會性質組織的成員互稱“公司的人”，但該犯罪組織并不是單純以某一個經濟實體作為依托。陳某1本人主要是通過自己經營與非法控制的房地產、大宗廢品回收業(yè)務以及其他投資來獲取利益，而陳某1手下的主要成員則各有獨自染指的行業(yè)和勢力范圍，該犯罪組織的成員相互之間在獲利渠道方面基本互不交叉。而且，陳某1一般只直接管理骨干成員， 通過調解糾紛、劃分地盤和懲戒處罰等手段來避免手下的各個團伙相互發(fā)生沖突，骨干成員則負責管理各自手下的“小弟”。正因如此，該黑社會性質組織層級較多、勢力龐大，觸角幾乎伸向了沙井地區(qū)的每一座村莊、每一個行業(yè)。在這種情況下，當?shù)貜氖律a、經營活動的人員難免會與該黑社會性質組織存在這樣那樣的聯(lián)系。其中一些人不僅與該黑社會性質組織或者組織成員有經濟往來，甚至還參與了該組織的違法犯罪活動?？煞駥⑦@些人員認定為黑社會性質組織成員，在司法實踐中存在一定爭議。
本案檢察機關以領導黑社會性質組織罪對被告人文某2提起公訴，并在起訴書中將其列為第二被告人。文某2及其辯護人均不認可該項指控，提出其系“六無人員”（無組織、無紀律、無大哥、無馬仔、無儀式、無行為），不是黑社會性質組織成員的辯解和辯護意見。從審理查明的案情來看，由于受香港地區(qū)有組織犯罪亞文化的影響，以陳某1為首的黑社會性質組織在吸收、發(fā)展組織成員時一般需要舉行一定的儀式，或是敬酒、敬茶，或是奉上紅包。如本案骨干成員曾某3、曾某4在 20 世紀 90 年代中期開始追隨陳某1時，就分別采用了前述方式。但是，在案證據(jù)并不能證明文某2曾向陳某1或陳的“黑道”前輩舉行過“拜大佬” 儀式，也不能證明其以其他形式表達過加入意愿。因此，在認定文某2有無領導、參加行為時，還需要結合其是否參與實施黑社會性質組織的違法犯罪活動、是否與黑社會性質組織存在相對固定的從屬關系來審查分析。
法院經審理后認定了兩起與文某2有關的犯罪事實，其中第一起系黑社會性質組織實施的容留他人吸毒犯罪，第二起系文某2個人實施的尋釁滋事犯罪。應該說，除了陳某1曾在公交線路經營初期有過短暫投資（約半年后撤資）之外，第二起犯罪與涉案黑社會性質組織并無其他關聯(lián)。但是，第一起犯罪卻有所不同。陳某1、文某2于 1999 年與他人共同投資開辦創(chuàng)世紀娛樂城。開業(yè)之初，憑借陳某1的關系請來香港黑社會組織頭面人物及娛樂明星助陣， 故當?shù)亟灾搳蕵烦怯嘘惸?的股份，無人敢來鬧事。創(chuàng)世紀娛樂城由文某2出面經營直至2006 年，陳某1從中分紅獲利．這段時間正值以陳某1為首的黑社會性質組織擴張時期， 該娛樂城的經營對于該黑社會性質組織壯大聲勢、擴充經濟實力客觀上起到了不可低估的作用。那么，是否可以因文某2參與了該起黑社會性質組織的犯罪活動便認定其具有領導或參加行為？從相關證人及各同案被告人的供述來看，文某2與陳某1是相識已久的朋友關系， 私交甚好。文某2雖長期與陳某1共同經營生意，且頗受陳某1手下“馬仔”尊重，但沒有證據(jù)證明其接受某一組織成員的管理或者對某一組織成員起著領導作用，也就是在陳某1黑社會性質組織內既無上級，也無下屬。雖然文某2經營創(chuàng)世紀娛樂城達 7 年之久，客觀上為陳某1黑社會性質組織的發(fā)展提供了重要的幫助、支持，但其主觀上并沒有為黑社會性質組織存在、發(fā)展服務的意圖，除了出面經營娛樂城之外，文某2未曾介入陳某1黑社會性質組織的決策、指揮、協(xié)調、管理等內部事務，也未參與其他有組織的違法犯罪活動。因此，其與陳某1的經濟合作實際上只是二人相互借助、各為其利。這一點，從陳某1與文某2共同投資經營公交路線后因無利可圖便很快撤資的事實也可看出。文某2確曾利用陳某1黑社會性質組織的成員為其解決糾紛，但相關同案被告人均否認自己是文某2的下屬，且有其他證據(jù)表明文某2借助該犯罪組織勢力是經過陳某1事先默許的，其既無自行決定的行為，也無自行決定的權力。因此，文某2與該黑社會性質組織之間并不存在相對固定的從屬關系，不應認定其領導或者參加了陳某1黑社會性質組織。
（撰稿：廣東省高級人民法院 李中原審編：最高人民法院刑三庭 周 川）
