《刑事審判參考》（2001年第1輯，總第12輯）
【第83號】陸某1被控貪污案-律師事務(wù)所主任將名為國有實為個體的律師事務(wù)所的財產(chǎn)據(jù)為已有不構(gòu)成貪污罪
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二、主要問題
律師事務(wù)所主任占有名為國有、實為個體性質(zhì)的律師事務(wù)所的財產(chǎn)，能否構(gòu)成貪污罪?
三、裁判理由
本案發(fā)生在1993至1994年間，二審判決時間為1995年，提起再審是在1997年刑法實施之后。根據(jù)刑法第十二條第二款“本法施行以前，依照當(dāng)時的法律已經(jīng)做出的生效判決，繼續(xù)有效”的規(guī)定之精神，對本案再審應(yīng)適用1979年刑法及《補充規(guī)定》。
1997年刑法基本吸納了1979年刑法及《補充規(guī)定》關(guān)于貪污罪的有關(guān)規(guī)定，但在犯罪主體及犯罪對象的表述上略有不同。
根據(jù)1979年刑法第八十三條、第一百五十五條的規(guī)定，貪污罪的主體包括:國家工作人員、其他依照法律從事公務(wù)的人員以及受國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托從事公務(wù)的人員?！堆a充規(guī)定》對貪污罪的主體范圍作了進(jìn)一步擴大，增加了集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物的人員。
根據(jù)1997年刑法第九十三條、第三百八十二條的規(guī)定，貪污罪的主體包括以下五類:
1.國家機關(guān)工作人員，是指在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，即在國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)以及軍事機關(guān)中行使一定職權(quán)、履行一定職務(wù)的人員；
2.國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，是指在上述單位中具有經(jīng)營、管理職責(zé)，或者履行特定業(yè)務(wù)職責(zé)的人員，如會計、出納、保管等；
3.國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員；
4.其他依法從事公務(wù)的人員；5.受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。這類人員包括國有公司、企業(yè)的承包、租賃人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體正式聘用的管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。
可以看出，在貪污罪主體上，對于非國家工作人員“以貪污罪論處”，1997年刑法限定其必須是受國家機關(guān)或“國有”單位的委托，管理、經(jīng)營“國有”財產(chǎn)的人員，而《補充規(guī)定》則包括集體經(jīng)濟(jì)組織和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員。
在犯罪對象上，對于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，1997年刑法第三百八十二條第二款限定占有的必須是“國有財物”，而《補充規(guī)定》則指“公共財物”，包括國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)。1997年刑法將侵占集體財產(chǎn)的犯罪規(guī)定在“侵犯財產(chǎn)罪”中，這是新舊刑法規(guī)定的不同。
顯然，無論經(jīng)營、管理的是國有財產(chǎn)，還是公共財物(包括國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn))，都應(yīng)該是認(rèn)定受委托從事公務(wù)的人員構(gòu)成貪污犯罪主體時必不可少的要件。
本案中，1992年12月22日常州市天寧區(qū)編制委員會同意成立常州市天元律師事務(wù)所，其性質(zhì)定為全民事業(yè)單位。1993年2月3日江蘇省司法廳批準(zhǔn)成立常州市第五律師事務(wù)所，即天元律師事務(wù)所。需要注意的是，天元律師事務(wù)所是特定歷史時期的產(chǎn)物，當(dāng)時除少數(shù)地方進(jìn)行合作律師事務(wù)所試點外，絕大多數(shù)地方仍依照《律師暫行條例》審批律師事務(wù)所，有相當(dāng)一部分自籌資金、自我管理、自負(fù)盈虧的律師事務(wù)所被登記為全民事業(yè)單位，本案即屬此類情況。該所設(shè)立時，由原審被告人陸某1自籌資金、自行解決辦公場所、辦公用品。該所在運作過程中，實行獨立核算，自負(fù)盈虧。常州市天寧區(qū)司法局作為主管部門也未對該所實行全民事業(yè)單位管理。在審判實踐中，認(rèn)定單位經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，應(yīng)在工商行政管理機關(guān)核定的基礎(chǔ)上，綜合考慮注冊資金來源、人員管理、利潤分配等情況，實事求是地確定所有制形式。因此，天元律師事務(wù)所在性質(zhì)上名為“國辦”，實為“個體”。
也就是說，天元律師事務(wù)所的財產(chǎn)不屬于《補充規(guī)定》中規(guī)定的“公共財物”。因此本案的“貪污罪”主體要件缺失。被告人陸某1身份是律師，是司法局任命的律師事務(wù)所主任，這可以視為一種委托，但因其經(jīng)營、管理的不是公共財物，所以，其不具備貪污罪的主體資格。
