刑事審判參考（2024.6 第139輯）
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[第1588號]楊某盜竊案-員工離職后利用公司未及時關閉系統(tǒng)使用權限的漏洞預訂機票的定性及既遂和未遂數額認定
二 、主要問題
(1)員工離職后利用公司未及時關閉系統(tǒng)使用權限的漏洞預訂機票 應如何定性?
(2)對于預訂的機票中已使用和未使用的機票，是否應當區(qū)分既遂 和未遂數額?
三 、裁判理由
(一)被告人楊某的行為構成盜竊罪
對于被告人楊某離職后利用公司未及時關閉系統(tǒng)使用權限的漏洞預訂機票的行為如何定性，在案件審理中形成以下三種意見。
第一種意見認為，被告人楊某在離職后的次日一天內預訂了11張機票，有的機票出發(fā)時間、地點存在沖突，結合楊某提出其預訂機票時情 緒不好、想給公司添麻煩、讓公司去退票的供述，其具有毀壞公司財產 的意思，構成故意毀壞財物罪。
第二種意見認為，被告人楊某主觀上具有非法占有目的，其在離職 后冒充上海F 公司員工，使用員工OA 賬戶和密碼登錄公司系統(tǒng)，利用國旅運通公司為上海F 公司提供機票預訂服務取得機票，系三角詐騙，其 行為構成詐騙罪。
第三種意見認為，被告人楊某主觀上具有非法占有目的，其離職后利用領導先前已審批通過的出差事項，以及公司未及時關閉系統(tǒng)使用權限的漏洞，秘密預訂機票的行為構成盜竊罪。
我們贊同第三種意見，主要理由如下。
1.主觀故意方面
故意毀壞財物罪與盜竊罪、詐騙罪區(qū)分的關鍵在于是否具有非法占 有目的。故意毀壞財物罪的行為人主觀故意是通過毀壞財物排除被害人 對財物的占有，自己沒有利用、占有財物的意思；而盜竊罪、詐騙罪的 行為人具有非法占有目的，主觀上有排除權利人并將他人的財物作為自 己的財物進行支配、利用、處分的意思。
本案中，關于預訂涉案機票的目的，被告人楊某的供述與辯解呈現(xiàn) 出一個變化過程。其到案后在公安機關所作第一次供述中稱，因領導已經審批出差行程，再預訂機票無須通過領導審批，考慮自己以后出差可以使用機票，就預訂了機票；之后供述提到預訂機票是為了完成自己工作上未完成的業(yè)務，既為了公司，也為了以后維護自己的人脈；還供述是想好好表現(xiàn)，爭取留在公司；在二審庭審中楊某又稱，當時情緒不好， 想給公司添麻煩，到時候讓公司去退票。
分析認為，被告人楊某在明知自己于2020年6月30日已離職的情況 下，仍于次日在公司系統(tǒng)中預訂11張機票，其所謂的“為了公司”“好好表現(xiàn)留在公司”的供述不符合常理。公司退票手續(xù)并不煩瑣， 一年未使用、未改簽的機票國旅運通公司通過賬戶自動退票，故楊某所述給公 司找麻煩的故意亦很難自圓其說。楊某于同年10月使用了2張機票，可見其主觀上具有支配、利用和處分機票的意思。至于楊某預訂的部分機 票中存在出發(fā)時間、地點沖突的問題，結合國旅運通公司與上海F 公 司 之間的協(xié)議，楊某對其預訂的機票在一年內可以改簽、退票，完全可以在之后需要乘坐飛機的時候改簽。因此，綜合判斷楊某第一次供述比較 真實，其非法占有的主觀故意更符合案件客觀情況，其行為不構成故意 毀壞財物罪。
2. 客觀行為方面
詐騙罪的基本構成為：行為人實施欺騙行為—對方(受騙者)產生 錯誤認識—對方基于錯誤認識處分財產—行為人或第三者取得財產—被 害人遭受財產損害。三角詐騙系受騙者(財產處分人)與被害人不是同 一人的情況。三角詐騙的行為也必須符合詐騙罪的構成要件。
本案中，被告人楊某未使用欺騙方法讓領導審批通過出差事項，未 使用虛假的員工OA 賬戶和密碼，上海F 公司和國旅運通公司并非基于錯 誤認識讓楊某預訂機票。楊某離職后之所以能成功預訂機票是利用領導 先前已審批通過的出差事項，以及上海F 公司未及時關閉系統(tǒng)使用權限 的漏洞。同時，系統(tǒng)不可能存在錯誤認識，不能成為詐騙罪的受騙者。 某種程度上，員工OA 賬戶和密碼相當于公司辦公室鑰匙，公司訂票系統(tǒng) 相當于公司辦公室的門。楊某離職后秘密使用公司未及時關閉的員工OA 賬戶和密碼登錄公司系統(tǒng)預訂機票，如同其離職后公司未及時收回辦公 室鑰匙，楊某使用這把鑰匙打開辦公室的門，將公司財物非法占為己有，應構成盜竊罪。
3. 訴訟程序方面
本案中，公訴機關以詐騙罪對被告人楊某提起公訴， 一審法院也將 楊某的行為定性為詐騙，楊某及其辯護人則堅持認為楊某無罪?！蹲罡呷?nbsp; 民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百九十五 條第三款規(guī)定，人民法院可以變更起訴指控的罪名，但是應當在判決前 聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護人充分行使辯護權。參照此條 規(guī)定，二審庭審中，合議庭組織控辯雙方圍繞楊某的行為是否構成犯罪、 構成何罪進行了充分辯論，保障楊某及其辯護人充分行使了辯護權。
(二)盜竊的既遂和未遂區(qū)分應綜合權利人是否對財物失去實際控制以及行為人是否實際占有、支配財物兩個方面進行判斷
對于本案的既遂和未遂數額，在案件審理中也有兩種不同意見。
第一種意見認為，對被告人楊某預訂的機票金額應全部認定為既遂 數額。因為上海F 公司根據楊某預訂的機票，通過票務公司已支付結算 了相應的票價，公司的財產已轉移為楊某的權益，楊某可以持本人身份 證等材料，以乘機人身份直接向航空公司主張權利。
第二種意見認為，對于被告人楊某已使用的2張機票，因已被其實際占有并消費，金額應認定為既遂數額，而對于楊某已預訂但尚未使用的8張機票因上海F公司并未對機票失去實際控制，金額應認定為未遂數額。
我們贊同第二種意見，主要理由如下。
盜竊犯罪是一種結果犯罪，既遂和未遂的區(qū)分標準是財產是否脫離 財產所有人實際控制而被盜竊行為人所實際占有、支配。本案中， 一方 面，被告人楊某通過公司網絡系統(tǒng)預訂了機票，但是其真正要享受到航空公司提供的運輸服務，還需實際使用機票乘坐飛機；另一方面，國旅運通公司與上海 F 公司之間存在退票機制，至案發(fā)，楊某使用了2張其已預訂的機票，未使用的8張已預訂機票其未作改簽?？梢姡瑮钅硨嶋H占有的是已享受到航空公司提供運輸服務的2張機票，楊某至案發(fā)尚未實際占有另8張機票。雖然被害單位系報案后追回機票退款，但是根據上海 F 公司與國旅運通公司之間的自動退票機制，即使被害單位未報案， 只要楊某未使用、未改簽機票，錢款也會退到原賬戶，被害單位對該8張機票并未完全失去控制。故對楊某已使用的2張價值共3600余元的機票金額應認定為犯罪既遂數額，已預訂尚未使用的價值1.6萬余元的機票金額認定為犯罪未遂數額更為穩(wěn)妥。
綜上所述，二審法院根據案件的事實、性質、情節(jié)和對社會的危害程度，以盜竊罪判處被告人楊某拘役六個月，并處罰金人民幣五千元， 是正確的。
(撰稿：上海市第二中級人民法院 沈言
審編：最高人民法院刑二庭 張 杰 )
