入庫編號
2023-03-1-169-005
徐某某、江某某非法經(jīng)營案-非法經(jīng)營弩和氯化琥珀膽堿行為性質(zhì)的認定
基本案情
2010年底，被告人徐某某花費約1萬元通過互聯(lián)網(wǎng)從外地購買了一批含瞄準鏡的弩(380元/套)和含有氯化琥珀膽堿的毒針(4元/支)，并雇人將毒針組裝成可以用弩發(fā)射的箭，然后以每套弩480元、每支箭5元的價格通過互聯(lián)網(wǎng)銷往外地，從中賺取差價5000余元。2011年11月，徐某某通過互聯(lián)網(wǎng)以5萬元的轉(zhuǎn)讓價格獲得了毒針的配方技術(shù)。配方試驗成功后，徐某某于2012年春節(jié)后網(wǎng)購了大量氯化琥珀膽堿藥粉和獸醫(yī)用針管、尾翼、塑料管等裝配毒針用的材料，并以每把200元的價格網(wǎng)購了大批弩，并叫上被告人江某某一起從事裝配、銷售行為。徐某某負責配制藥水、購買原材料、聯(lián)系網(wǎng)購買家及發(fā)貨等事宜，江某某負責裝配毒針。2012年4月，因徐某某要去外地陪妻子生產(chǎn)，遂將配方告訴了江某某。徐某某離開合肥期間，通過電話或短信的形式將網(wǎng)購買家的地址、要貨的數(shù)量通知江某某，由江某某通知快遞公司前來取貨后發(fā)往全國各地，買家收到貨后將錢打到徐某某的賬戶上。截至2012年7月27日案發(fā)，徐某某通過互聯(lián)網(wǎng)以每把300元的價格銷售了525套弩和大量毒針，獲利5萬余元。江某某從徐某某處領(lǐng)取工資8000余元。
安徽省合肥市包河區(qū)人民法院于2018年2月5日作出（2013）包刑初字第796號刑事判決：一、被告人徐某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零八個月，并處罰金八萬元；二、被告人江某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金二萬元。宣判后，徐某某、江某某未上訴，檢察機關(guān)未抗訴。判決已發(fā)生法律效力。
裁判理由
法院生效判決認為：被告人徐某某、江某某非法經(jīng)營弩的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。2004年國務院令第412號《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》不是法律或者行政法規(guī)，對二被告人的行為不能適用刑法第二百二十五條第一項的規(guī)定處理。但是，該決定系經(jīng)國務院批準并以國務院令的形式發(fā)布，屬于刑法第九十六條規(guī)定的“國家規(guī)定”，且二被告人銷售弩和內(nèi)含氯化琥珀膽堿成分的毒針，確有一定的社會危害性，故可認定為刑法第二百二十五條第四項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任。
裁判要旨
1.在當前背景下，非法經(jīng)營罪的適用應逐漸從市場管制向社會管理轉(zhuǎn)變，重點應從單純擾亂市場秩序的行為轉(zhuǎn)向禁止性經(jīng)營行為，將本來就為“國家規(guī)定”所禁止的行為，特別是為特定的違法行為或者違反社會公序良俗行為提供支持的經(jīng)營性行為納入進來。
2.非法經(jīng)營行為是否構(gòu)罪應當進行社會危害性和刑事處罰必要性的實質(zhì)審查。非法經(jīng)營氯化琥珀膽堿的行為具備公共危險性，對于發(fā)生在2015年《危險化學品名錄》修訂前的非法經(jīng)營琥珀膽堿的行為，情節(jié)嚴重且尚未過追訴時效的，可以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。之后的涉及氯化琥珀膽堿的行為，可以非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪追究刑事責任。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第225條
一審：安徽省合肥市包河區(qū)人民法院（2013）包刑初字第796號刑事判決（2018年2月5日）（刑二庭）
蘇義飛：《刑事審判參考》收錄本案，請看《[第1482號]非法經(jīng)營弩和氯化琥珀膽堿行為性質(zhì)的認定》
