刑事審判參考（2019.10 總第117輯）
［第1292號(hào)］周某組織賣(mài)淫案-如何區(qū)分組織賣(mài)淫罪與容留賣(mài)淫罪
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一、主要問(wèn)題
如何區(qū)分組織賣(mài)淫罪與容留賣(mài)淫罪?
二、裁判理由
關(guān)于被告人周某的行為構(gòu)成組織賣(mài)淫罪還是容留賣(mài)淫罪，審理中有兩種不同觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，周某的行為只構(gòu)成容留賣(mài)淫罪。主要理由是∶周某只是提供場(chǎng)所給賣(mài)淫女賣(mài)淫時(shí)使用，是其個(gè)人的行為，不具有組織行為的特征；且賣(mài)淫女都是主動(dòng)到周某家中的，并非周某招募而來(lái)的。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，周某的行為構(gòu)成組織賣(mài)淫罪。主要理由是∶周某將自己的住宅提供給賣(mài)淫女賣(mài)淫時(shí)使用，其實(shí)質(zhì)是設(shè)置賣(mài)淫場(chǎng)所的行為；周某通過(guò)向朋友及牌友以“一傳十，十傳百”的方式宣傳其家中有賣(mài)淫服務(wù)，一方面是招攬嫖客，另一方面也起到了招募賣(mài)淫女的作用；周某與嫖客談嫖娼價(jià)格并收取嫖資、分配嫖資的行為，其實(shí)質(zhì)是組織賣(mài)淫罪的管理行為，而不是被動(dòng)的容留賣(mài)淫行為。
我們同意第二種意見(jiàn)。理由如下∶
（一）組織賣(mài)淫與容留賣(mài)淫的最大區(qū)別在于行為人對(duì)賣(mài)淫人員是否實(shí)施了管理、控制行為
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《涉賣(mài)淫刑案解釋》）第一條規(guī)定∶“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣(mài)淫，賣(mài)淫人員在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條規(guī)定的‘組織他人賣(mài)淫’。組織賣(mài)淫者是否設(shè)置固定的賣(mài)淫場(chǎng)所、組織賣(mài)淫者人數(shù)多少、規(guī)模大小，不影響組織賣(mài)淫行為的認(rèn)定。”結(jié)合刑法理論和該司法解釋的規(guī)定，我們認(rèn)為，關(guān)于組織賣(mài)淫，其主要特征體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面∶
1.組織賣(mài)淫的第一特征是具備組織行為，既包括如何將賣(mài)淫人員組織在一起的行為，也包括將賣(mài)淫人員組織起來(lái)后如何管理、控制賣(mài)淫活動(dòng)的行為。前者是手段，如招募、雇傭、糾集等，實(shí)踐中，也包括引誘、容留等手段。但組織賣(mài)淫中的引誘、容留與單純的引誘、容留賣(mài)淫是有質(zhì)的區(qū)別的∶組織賣(mài)淫中的引誘、容留，是為組織賣(mài)淫服務(wù)的，作為組織賣(mài)淫的一種手段；而單純的引誘、容留賣(mài)淫，其本身就是犯罪客觀方面的基本內(nèi)容，而沒(méi)有發(fā)展到組織賣(mài)淫的程度。后者則是對(duì)賣(mài)淫行為的組織，具體表現(xiàn)為對(duì)賣(mài)淫人員以及賣(mài)淫活動(dòng)的管理與控制。至于賣(mài)淫人員是否自愿賣(mài)淫，不影響組織賣(mài)淫行為的成立。但是如果是強(qiáng)迫他人賣(mài)淫的，則可能構(gòu)成強(qiáng)迫賣(mài)淫罪或者組織、強(qiáng)迫賣(mài)淫罪。管理和控制的主要表現(xiàn)就是賣(mài)淫人員在何處、何時(shí)賣(mài)淫、向誰(shuí)賣(mài)淫、如何收費(fèi)、如何分配賣(mài)淫的收入甚至賣(mài)淫人員的日常行為都是由行為人決定的。即使是賣(mài)淫人員自愿賣(mài)淫，但在上述事項(xiàng)上也是由組織賣(mài)淫行為人決定的。
實(shí)踐中，有意見(jiàn)提出，組織賣(mài)淫行為應(yīng)體現(xiàn)在行為人的組織性上。我們認(rèn)為，刑法中類(lèi)似于黑社會(huì)組織犯罪這類(lèi)的有組織性犯罪與組織賣(mài)淫罪在本質(zhì)上是不一樣的。組織賣(mài)淫罪的罪質(zhì)特征主要體現(xiàn)在其組織行為上，即組織賣(mài)淫人員進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng)，個(gè)人也可以組織他人賣(mài)淫，而不是體現(xiàn)在組織者的組織結(jié)構(gòu)上。
2.組織賣(mài)淫的第二特征是具備一定規(guī)模。組織賣(mài)淫對(duì)組織者的人數(shù)沒(méi)有要求，但對(duì)被組織者即賣(mài)淫人員的人數(shù)歷來(lái)都是有要求的，即組織賣(mài)淫行為必須是管理和控制多人賣(mài)淫。例如，最高人民法院、最高人民檢察院1992 年12月11日印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行<全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定〉的若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解答》，已廢止）規(guī)定，“組織他人賣(mài)淫罪，是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣(mài)淫的行為”。按照對(duì)刑法詞義的一般理解，多人就是指三人以上。實(shí)踐中，有意見(jiàn)認(rèn)為，組織一人或者兩人賣(mài)淫也可以以組織賣(mài)淫處理。我們認(rèn)為，這一理解不符合組織賣(mài)淫行為的特征?！渡尜u(mài)淫刑案解釋》吸納了《解答》的合理規(guī)定，將組織賣(mài)淫罪中被組織賣(mài)淫人員的人數(shù)明確規(guī)定為三人以上。
3.關(guān)于組織賣(mài)淫是否必須具備場(chǎng)所要件的問(wèn)題。在一般情況下，組織賣(mài)淫行為人是設(shè)置或者變相設(shè)置賣(mài)淫場(chǎng)所的，如以賓館、洗浴中心、會(huì)所、發(fā)廊、旅店、飯店等為固定場(chǎng)所或者以經(jīng)營(yíng)賓館、洗浴中心、會(huì)所等為名，行組織賣(mài)淫之實(shí)。但近年來(lái)，面對(duì)嚴(yán)厲的“掃黃”行動(dòng)，一些不法之徒采取動(dòng)態(tài)管理方式，即不建立固定的賣(mài)淫窩點(diǎn)，而是利用現(xiàn)代化的交通與通信工具，指揮、控制多人從事賣(mài)淫活動(dòng)。這種動(dòng)態(tài)管理模式，將組織賣(mài)淫行為化整為零，或者將分散的單個(gè)賣(mài)淫人員組織起來(lái)，既能擴(kuò)大賣(mài)淫活動(dòng)的范圍，又便于逃避公安機(jī)關(guān)的追查。這類(lèi)沒(méi)有固定場(chǎng)所的組織賣(mài)淫，非常明顯地體現(xiàn)了組織者的管理、控制行為，即賣(mài)淫者并非作為單獨(dú)個(gè)體而存在，而是受制于組織者，隨時(shí)接受他們的指令去辦事，有一定的組織性和紀(jì)律性。正因如此，《涉賣(mài)淫刑案解釋》第一條第二款規(guī)定∶"組織賣(mài)淫者是否設(shè)置固定的賣(mài)淫場(chǎng)所、組織賣(mài)淫者人數(shù)多少、規(guī)模大小，不影響組織賣(mài)淫行為的認(rèn)定?！?/p>
而容留他人賣(mài)淫，是指故意為他人從事賣(mài)淫、嫖娼活動(dòng)提供場(chǎng)所的行為，既包括在自己所有、管理、使用、經(jīng)營(yíng)的固定或者臨時(shí)租借的場(chǎng)所容留賣(mài)淫、嫖娼人員從事賣(mài)淫、嫖娼活動(dòng)，也包括在流動(dòng)場(chǎng)所，如運(yùn)輸工具中容留他們賣(mài)淫、嫖娼。
通過(guò)以上對(duì)組織賣(mài)淫行為主要特征的分析，我們可以看出，組織賣(mài)淫，尤其是以容留賣(mài)淫為手段的組織賣(mài)淫與單純的容留賣(mài)淫的主要區(qū)別在于∶首先，行為人對(duì)賣(mài)淫人員的賣(mài)淫活動(dòng)是否實(shí)施了管理、控制行為，即組織賣(mài)淫行為人最主要的行為特征是對(duì)賣(mài)淫活動(dòng)進(jìn)行了管理、控制，而容留賣(mài)淫行為人對(duì)賣(mài)淫人員的賣(mài)淫活動(dòng)既不管理，更不控制，而僅僅提供固定或者臨時(shí)租借的場(chǎng)所以及流動(dòng)場(chǎng)所，對(duì)賣(mài)淫人員在何時(shí)賣(mài)淫、向誰(shuí)賣(mài)淫、如何收費(fèi)等均不過(guò)問(wèn)，只收取一定的場(chǎng)所費(fèi)用甚至不收取任何費(fèi)用，至于賣(mài)淫人員的日常活動(dòng)，均由賣(mài)淫人員自行安排。其次，兩者在人數(shù)上也有一定的區(qū)別，即組織賣(mài)淫中的賣(mài)淫人員必須達(dá)到三人以上，而容留賣(mài)淫中的賣(mài)淫人員可以在三人以上，也可以在三人以下。例如，根據(jù)《涉賣(mài)淫刑案解釋》第八條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，容留未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣(mài)淫的，容留一人即構(gòu)成容留賣(mài)淫罪。如果行為人雖然實(shí)施了組織行為，但被組織賣(mài)淫人員的人數(shù)不到三人的，這種情況下只能依法降格作容留或介紹賣(mài)淫處理。
（二）本案被告人周某的行為系組織賣(mài)淫行為
在本案中，周某招募、容留朱某某、邵某某、蔣某、李某、鄧某某等五名賣(mài)淫女賣(mài)淫的行為應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為組織賣(mài)淫罪，而不是容留賣(mài)淫罪。其理由主要在于周某的行為符合組織賣(mài)淫罪的本質(zhì)特征，實(shí)施了組織賣(mài)淫行為。
1.周某采用的手段并非單一的容留手段，而是采用了招募、容留等手段。賣(mài)淫女中，朱某某、邵某某等人是自愿賣(mài)淫然后找到周某的居住處即賣(mài)淫窩點(diǎn)，而李某是通過(guò)網(wǎng)友介紹來(lái)的。嫖客黃某某是通過(guò)QQ聊天經(jīng)人介紹來(lái)的，嫖客趙某某則是通過(guò)出租車(chē)司機(jī)介紹來(lái)的。周某則供述，其在家里開(kāi)了賣(mài)淫窩點(diǎn)后，通過(guò)向朋友及牌友以“一傳十，十傳百”的方式宣傳其家中有賣(mài)淫小姐服務(wù)。綜上，自身宣傳及朋友介紹，是其招募賣(mài)淫人員，尋找嫖客的主要方式，其所采取的手段符合組織賣(mài)淫罪的行為方式。
2.周某對(duì)賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)實(shí)施了管理行為，主要體現(xiàn)在其親自與嫖客商定嫖娼價(jià)格，并決定嫖資的分配。本案賣(mài)淫人員均證實(shí)，嫖客上門(mén)后，周某親自接待，親自談嫖娼價(jià)格并親自收取嫖資，然后分給賣(mài)淫人員每次賣(mài)淫費(fèi)用50元，剩余的均由周某占有。同時(shí)，周某還為賣(mài)淫人員提供一日三餐的伙食。雖然周某的管理行為相對(duì)比較松散，組織行為也由其一人實(shí)施，不如賣(mài)淫團(tuán)伙那樣具有組織嚴(yán)密、管理嚴(yán)格、控制有力的特征，但其行為本質(zhì)上屬于組織賣(mài)淫。組織賣(mài)淫罪的構(gòu)成要件也不要求組織行為人必須具有一定的組織性，而只需要行為人實(shí)施了組織行為即可。
3.周某管理的賣(mài)淫人員在人數(shù)上達(dá)到了組織賣(mài)淫罪的要求。組織賣(mài)淫罪要求被組織賣(mài)淫的人員必須達(dá)到三人以上，周某組織的賣(mài)淫人員有朱某某、邵某某、蔣某、李某、鄧某某等五人，人數(shù)上已經(jīng)符合組織賣(mài)淫罪的要件。
綜上，一審、二審法院認(rèn)定被告人周某組織五名賣(mài)淫女進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng)，其行為構(gòu)成組織賣(mài)淫罪，并根據(jù)周某犯罪后能如實(shí)供述其罪行，依法從輕處罰，從而判處其有期徒刑五年，并處罰金人民幣五千元，是適當(dāng)?shù)摹Ｐ枰f(shuō)明的是，本案的發(fā)生和一審、二審裁判均發(fā)生在《涉賣(mài)淫刑案解釋》實(shí)施前，但在適用法律上，與司法解釋規(guī)定的精神是契合的。
（撰稿∶最高人民法院刑四庭 陸建紅審編∶最高人民法院刑四庭 周 峰）
