《刑事審判參考》（2014年第2輯，總第97輯）
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[第973號(hào)]聶某1介紹賣淫案-如何區(qū)分介紹賣淫的一般違法行為和介紹賣淫罪，以及如何認(rèn)定介紹賣淫罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”
二、主要問(wèn)題
1. 如何區(qū)分介紹賣淫的一般違法行為和介紹賣淫罪？
2. 如何認(rèn)定介紹賣淫罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”？
三、裁判理由
（一）介紹他人賣淫的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的范疇，已構(gòu)成介紹賣淫罪
介紹賣淫，俗稱“拉皮條”，是指在賣淫者和嫖客之間牽線搭橋、溝通撮合，促使他人的賣淫活動(dòng)即“性交易”得以實(shí)現(xiàn)的行為。刑法第三百五十九條第一款規(guī)定了介紹賣淫罪。同時(shí)，治安管理處罰法第六十七條也規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款?！睆纳鲜鲆?guī)定可知， 介紹他人賣淫既可能是一般違法行為，也可能是犯罪行為。僅僅從刑法、治安管理處罰法的規(guī)定，難以將介紹賣淫罪與介紹賣淫的一般違法行為準(zhǔn)確區(qū)別開來(lái)。只有結(jié)合我國(guó)的立法歷程、犯罪的概念和基本特征以及刑事案件的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，才能正確理解介紹賣淫犯罪與介紹賣淫一般違法行為之間的界限。
從我國(guó)的立法歷程來(lái)看，介紹賣淫罪是 1991 年增設(shè)的罪名。1979 年刑法沒(méi)有關(guān)于介紹賣淫的規(guī)定，該法第一百六十九條只規(guī)定了引誘、容留婦女賣淫罪。1986 年 9 月 5 日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了治安管理處罰條例。該條例第三十條第一款規(guī)定：“嚴(yán)厲禁止賣淫、嫖宿暗娼以及介紹或者容留賣淫、嫖宿暗娼， 違者處十五日以下拘留、警告、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)或者依照規(guī)定實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)，可以并處五千元以下罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”該條例明確將介紹賣淫規(guī)定為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲禁止的一般違法行為，雖然條款中含有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的表述，但因 1979 年刑法以及其他刑事法律沒(méi)有將介紹賣淫的行為作為犯罪予以明確規(guī)定，故事實(shí)上對(duì)介紹賣淫的行為只能作為一般違法行為予以治安處罰，而不能追究行為人的刑事責(zé)任。鑒于從 20 世紀(jì) 80 年代開始，賣淫、嫖娼活動(dòng)在我國(guó)絕跡數(shù)十年后又死灰復(fù)燃， 并迅速席卷全國(guó)，為了嚴(yán)禁賣淫、嫖娼，嚴(yán)懲組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的犯罪分子，維護(hù)社會(huì)治安秩序和良好的社會(huì)風(fēng)氣，1991 年 9 月 4 日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）。
《決定》第三條第一款規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處五千元以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑， 并處一萬(wàn)元以下罰金；情節(jié)較輕的，依照治安管理處罰條例第三十條的規(guī)定處罰?！敝链?，介紹他人賣淫正式入刑。1992 年 12 月 11 日，最高人民法院、最高人民檢察院又聯(lián)合公布了《解答》?！督獯稹穼?duì)《決定》規(guī)定的四個(gè)新罪名即組織他人賣淫罪、協(xié)助組織他人賣淫罪、介紹他人賣淫罪、傳播性病罪作了比較詳細(xì)的解釋。1997 年刑法進(jìn)一步在第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中專設(shè)一節(jié)即第八節(jié)規(guī)定組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，介紹賣淫罪即規(guī)定于該節(jié)中的第三百五十九條第一款。與《決定》的規(guī)定相比較，1997 年刑法規(guī)定的罪名和量刑均略有變化。罪名由“介紹他人賣淫罪”簡(jiǎn)化為“介紹賣淫罪”， 在量刑方面則增加了一個(gè)主刑種類即拘役，同時(shí)刪除了對(duì)附加刑罰金的數(shù)額限制。此后，2005 年 8 月 28 日通過(guò)的治安管理處罰法仍然將介紹他人賣淫規(guī)定為
-般違法行為，但簡(jiǎn)化了處罰的種類，將治安管理處罰條例規(guī)定的五種處罰種類減少到拘留和罰款兩種。簡(jiǎn)而言之，在《決定》發(fā)布以前，介紹賣淫行為只是一般違法行為，無(wú)論情節(jié)多么嚴(yán)重，都不存在構(gòu)成介紹賣淫罪的問(wèn)題?！稕Q定》發(fā)布之后，介紹賣淫行為才存在一般違法行為與犯罪的界限問(wèn)題。
從刑法第十三條規(guī)定的犯罪的概念分析，犯罪具有三個(gè)基本特征：嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性。其中，嚴(yán)重的社會(huì)危害性是犯罪的首要特征，也是它的本質(zhì)特征，刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性都是犯罪的法律特征，是從嚴(yán)重的社會(huì)危害性特征派生出來(lái)的。社會(huì)危害性的有無(wú)和大小， 是認(rèn)定犯罪，區(qū)分罪與非罪界限的根本依據(jù)。具有社會(huì)危害性并且達(dá)到“嚴(yán)重” 的程度才構(gòu)成犯罪；不具有社會(huì)危害性或者雖然具有社會(huì)危害性但沒(méi)有達(dá)到“嚴(yán)重”程度（即“情節(jié)顯著輕微危害不大的”）則不構(gòu)成犯罪。社會(huì)危害性的有無(wú)和大小，不是一成不變的，它有時(shí)會(huì)隨著政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等環(huán)境的變化而變化。對(duì)行為社會(huì)危害性的嚴(yán)重程度的認(rèn)定，主要參考的因素有：行為侵犯的客體，行為方式、手段、動(dòng)機(jī)、目的、對(duì)象、后果、數(shù)量、時(shí)間、地點(diǎn)， 行為人的主觀惡性、年齡、身份等。具體到本案中，被告人聶某1作為成年女性，以營(yíng)利為目的，在不到半年的時(shí)間內(nèi)，先后四次介紹成年女性賣淫，共獲利 400 元，其行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，已不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大” 的范疇，應(yīng)當(dāng)以介紹賣淫罪追究其刑事責(zé)任。
從刑事案件的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)分析，被告人聶某1的行為也涉嫌犯介紹賣淫罪，應(yīng)當(dāng)予以立案追訴。刑事案件的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)雖然不屬于司法解釋的范疇， 但它從偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)的角度，以更加容易操作的方式將罪與非罪明確區(qū)分開來(lái)，人民法院在具體審判實(shí)踐中一般也會(huì)參照適用。最高人民檢察院、公安部 2008 年 6 月 25 日公布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第七十八條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）引誘、容留、介紹二人次以上賣淫的；（二） 引誘、容留、介紹已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人賣淫的；（三）被引誘、容留、介紹賣淫的人患有艾滋病或者梅毒、淋病等嚴(yán)重性病的；（四）其他引誘、容留、介紹賣淫應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形。”從上述立案追訴標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，介紹他人賣淫 2 人次以上，就應(yīng)當(dāng)作為刑事案件立案以追究行為人的刑事
責(zé)任。本案中，聶某1共介紹他人賣淫 4 人次，已經(jīng)達(dá)到了刑事案件的立案標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)立案依法追究其刑事責(zé)任。
（二）《解答》已經(jīng)于 2013 年 1 月 18 日被廢止，綜合本案犯罪情節(jié)不宜認(rèn)定被告人介紹賣淫行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”
刑法第三百五十九條對(duì)介紹賣淫罪規(guī)定了兩個(gè)量刑幅度：第一個(gè)是“五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”；第二個(gè)是“五年以上有期徒刑， 并處罰金”。在認(rèn)定介紹賣淫的行為構(gòu)成犯罪的前提下，是否認(rèn)定介紹賣淫行為“情節(jié)嚴(yán)重”，關(guān)系到量刑問(wèn)題。如果認(rèn)定行為人系“情節(jié)嚴(yán)重”，則應(yīng)當(dāng)在第二個(gè)量刑幅度內(nèi)量刑；如果不認(rèn)定系“情節(jié)嚴(yán)重”，則應(yīng)當(dāng)在第一個(gè)量刑幅度內(nèi)量刑。刑法沒(méi)有規(guī)定哪些情形屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，僅《解答》對(duì)此作了明確規(guī)定?！督獯稹返谄邨l規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫，情節(jié)嚴(yán)重的， 一般有以下幾種情形：（一）多次引誘、容留、介紹他人賣淫的；（二）引誘、容留、介紹多人賣淫的；（三）引誘、容留、介紹明知是有嚴(yán)重性病的人賣淫的；（四）容留、介紹不滿十四周歲的幼女賣淫的；（五）引誘、容留、介紹他人賣淫具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。”《解答》第九條還規(guī)定：“《決定》和本解答中的‘多人’、‘多次’的‘多’，是指‘三’以上的數(shù)（含本數(shù)）?！?/p>
1997 年刑法修訂以后，特別是近年來(lái)，隨著人們對(duì)有關(guān)性的觀念的發(fā)展變化，實(shí)踐中對(duì)于是否繼續(xù)適用《解答》的相關(guān)規(guī)定，存在較大的爭(zhēng)議。當(dāng)然， 在《解答》沒(méi)有被明文廢止之前，人民法院在審理介紹賣淫案件時(shí)往往是依據(jù)《解答》的規(guī)定認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，這也是本案一審法院認(rèn)定被告人聶某1介紹賣淫系“情節(jié)嚴(yán)重”的原因。從時(shí)間上看，一審法院對(duì)本案作出判決的時(shí)間是 2012 年 12 月 27 日，當(dāng)時(shí)《解答》還沒(méi)有被廢止，仍然是生效的司法文件， 從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，一審判決是正確的，并不存在“適用法律錯(cuò)誤，量刑過(guò)重” 的問(wèn)題。但是，在聶某1不服一審判決提出上訴以后，由于最高人民法院、最高人民檢察院于 2013 年 1 月 4 日公布了《關(guān)于廢止 1980 年 1 月 1 日至 1997 年6 月 30 日期間制發(fā)的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件的決定》（法釋[ 2013]l號(hào)），明文廢止了包括《解答》在內(nèi)的 44 件司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件，并且該決定自 2013 年 1 月 18 日起施行，故本案二審時(shí)《解答》已經(jīng)被廢止，不能繼續(xù)適用。在此情況下，我們認(rèn)為，聶某1介紹他人賣淫 4 次能否認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)綜合聶某1的犯罪情節(jié)、犯罪后果、主觀惡性、人身危險(xiǎn)性等方面進(jìn)行認(rèn)定。從審理查明的事實(shí)來(lái)看，聶某1雖然介紹賣淫的行為有 4 人次， 但 4 次嫖客系張某同一人，賣淫女僅涉及肖某和楊某，收取的介紹費(fèi)不高，4 次共計(jì) 400 元，且所實(shí)施的犯罪手段非常普通，無(wú)惡劣表現(xiàn)，也未造成嚴(yán)重犯罪后果，故不宜認(rèn)定聶某1介紹賣淫行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度。湘潭市中級(jí)人民法院維持一審法院定罪部分，改判量刑部分的做法是正確的。
值得注意的是，不能認(rèn)為《解答》被明文廢止后，引誘、容留、介紹賣淫罪就不存在情節(jié)嚴(yán)重的情形。當(dāng)然，由于《解答》被廢止，實(shí)踐中對(duì)引誘、容留、介紹賣淫罪情節(jié)嚴(yán)重情形的把握會(huì)更加審慎、嚴(yán)格，不排除個(gè)別地方存在引誘、容留、介紹賣淫罪第二個(gè)量刑幅度被架空的可能。對(duì)此，我們認(rèn)為，最高人民法院有必要盡快通過(guò)出臺(tái)新的司法解釋性文件對(duì)引誘、容留、介紹賣淫罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確。在新的司法解釋性文件出臺(tái)之前參照《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》(公通字(2008)第 36 號(hào)）第七十八條的規(guī)定，對(duì)于具有以下情形之一的，可以認(rèn)定為刑法第三百五十九條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：引誘、容留：介紹賣淫人次達(dá) 10 人次以上的；引誘、容留、介紹已滿 14 周歲未滿 18 周歲的未成年人賣淫達(dá) 5 人次以上的；容留、介紹不滿 14 周歲的未成年人賣淫的：引誘、容留、介紹明知是患有艾滋病或者梅毒、淋病等嚴(yán)重性病的人賣淫，或者造成上述嚴(yán)重性病感染的；其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
