《刑事審判參考》（2013年第1輯，總第90輯）
【828】張某1、張某2非法經(jīng)營案-擅自設立金融機構罪、非法經(jīng)營罪的認定
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二、主要問題
1. 擅自設立金融機構罪如何認定？
2. 二被告人的行為是否構成非法經(jīng)營罪？
三、裁判理由
本案雖然以檢察院撤回起訴的方式結(jié)案，但二被告人的行為如何定性在立案偵查、起訴階段均存在爭議。
（一）二被告人的行為是否構成擅自設立金融機構罪
根據(jù)刑法第 174 條的規(guī)定，擅自設立金融機構罪，是指未經(jīng)國家有關主管部門批準，擅自設立金融機構的行為。該罪在客觀方面的主要特征就是非法設立金融機構。實踐中，行為人非法設立金融機構一般表現(xiàn)為兩種情形：一是行為人沒有向有權批準的中國人民銀行等國家有關主管部門依法進行設立申請， 這類情況多見于根本不具備設立金融機構條件的單位和個人；二是行為人雖然提交了申請材料，但有關主管部門經(jīng)審查認為不符合條件而未予批準，沒有頒發(fā)金融業(yè)務許可證的情況。需要強調(diào)的是，該罪是指沒有取得經(jīng)營金融業(yè)務主體資格的單位或者個人擅自設立金融機構的行為，對于已經(jīng)取得經(jīng)營金融業(yè)務主體資格的金融機構，如部分商業(yè)銀行、期貨經(jīng)紀公司為了拓展業(yè)務，未向主管機關申報，擅自擴建業(yè)務網(wǎng)點、增設分支機構，或者雖向主管機關申報，但主管機關尚未批準就擅自設立分支機構進行營業(yè)活動，雖然表面上符合“未經(jīng)國家有關主管機關批準”的要件，但由于已經(jīng)取得了經(jīng)營金融業(yè)務的主體資格， 故與那些沒有主體資格的單位或者個人擅自設立金融機構的社會危害有本質(zhì)不同，一般不以該罪論處。
本案中，二被告人成立的所謂“順發(fā)借寄公司”不僅沒有經(jīng)過任何金融主管部門批準，而且連在工商行政管理機關注冊登記的條件都不具備，顯然屬于非法設立，因而認定本罪的關鍵在于二被告人非法設立的所謂“順發(fā)借寄公司” 是否構成刑法第一百七十四條規(guī)定的“金融機構”。
刑法第 174 條規(guī)定的金融機構，是指從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業(yè)務活動的機構，一般包括商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司、融資租賃公司、擔保公司、衣村信用合作社等。從本案“順發(fā)借寄公司”的實際經(jīng)營業(yè)務看，其經(jīng)營方式符合我國《典當管理辦法》中關于典當行的特征，即“當戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權利作為當物質(zhì)押或者將其房地產(chǎn)作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內(nèi)支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為”。從典當行為的本質(zhì)看，典當行應當屬于金融機構。由此而論，二被告人違法成立實際從事典當活動的“順發(fā)借寄公司”，在形式上符合擅自設立金融機構罪的構成特征。
然而，從實質(zhì)上分析，刑法規(guī)定擅自設立金融機構罪的立法本意并非如此簡單，對該罪的認定應當結(jié)合罪質(zhì)進行判斷。由于金融機構所從事的業(yè)務在社會經(jīng)濟中擔負著特殊功能，其對國民經(jīng)濟的健康發(fā)展和金融秩序的穩(wěn)定起著至關重要的作用，對社會穩(wěn)定也有著直接的影響，如果放任這些未經(jīng)批準、擅自設立的金融機構開展金融業(yè)務，勢必擾亂國家金融秩序，給國家金融安全和社會經(jīng)濟造成危害。該罪不要求有金融業(yè)務的具體開展，處罰的只是單純設立行為，但刑法之所以將此種單純設立行為直接認定為犯罪，在于該類行為對金融安全具有一種潛在的嚴重危險。從這一罪質(zhì)分析，構成擅自設立金融機構罪， 本質(zhì)上必須是對金融安全產(chǎn)生潛在嚴重危險的行為，如果行為不可能對金融產(chǎn)生嚴重危險，則不能構成該罪。根據(jù)刑法第一百七十四條的字面規(guī)定，似乎只要行為人實施了非法設立金融機構的行為，就可構成擅自設立金融機構罪，但在具體案件中，對符合該罪構成特征的行為要認定構成該罪，還必須在情節(jié)上認定行為是否可能對金融安全產(chǎn)生嚴重的危險。
具體而言，構成擅自設立金融機構罪，首先在形式上，行為人非法設立的機構應當具備合法金融機構的一些必要形式特征，包括機構名稱、組織部門、公司章程、營業(yè)地點等。因為在實踐中，行為人設立的所謂金融機構之所以非法，僅僅是因為欠缺有關國家主管部門的批準要件，而其他要件往往是基本具備的，如此才可能使一般社會公眾產(chǎn)生信任，否則也不會有人與其發(fā)生金融業(yè)務往來。其次在實質(zhì)上，行為人非法設立的機構應當具備開展相應金融業(yè)務的實質(zhì)能力，包括資金實力、專業(yè)人員等，如果不具備開展相應金融業(yè)務的實際能力，就沒有可能面向社會開展有關金融業(yè)務，更談不上有嚴重危害金融秩序和金融安全的危險。
就本案而言，二被告人共同設立昀所謂“順發(fā)借寄公司”，僅是二人自行在該市一冷庫市場內(nèi)租用的一間房屋掛牌營業(yè)，沒有履行任何包括最基本的在工商部門注冊登記的審批手續(xù)。從形式方面看，該“公司”既沒有冠以典當或其他金融機構的名稱，也沒有公司章程和相應制度規(guī)范，甚至連辦公印章都沒有；從實質(zhì)方面看，該“公司”沒有足夠的運營資金（所貸資金均為業(yè)務往來中臨時借用），開展的業(yè)務極不規(guī)范（有關押車貸款協(xié)議均為手寫），也沒有足夠的專業(yè)從業(yè)人員（僅有二被告人且二被告人不具有專業(yè)金融知識背景）。綜上，“順發(fā)借寄公司”并不具備刑法第一百七十四條規(guī)定的金融機構的形式要件和實質(zhì)要件，尚未達到足以威脅金融安全、破壞金融秩序的危害程度，故不能以擅自設立金融機構罪論處。
（二）二被告人的行為是否構成非法經(jīng)營罪
二被告人未經(jīng)審批開展為他人提供押車貸款服務，牟取高額利息的行為是否構成非法經(jīng)營罪，從構成要件特征分析，首先應當判斷其行為是否屬于刑法第二百二十五條列舉的四種非法經(jīng)營行為情形。
刑法第 225 條列舉了四種非法經(jīng)營行為，即“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。與上述情形比對，本案二被告人的行為顯然不符合上述前兩種情形。第三種情形中的資金支付結(jié)算業(yè)務，是指通過銀行賬戶的資金轉(zhuǎn)移實現(xiàn)收支的行為，即銀行接受客戶委托代收代付，從付款單位存款賬戶劃出款項，轉(zhuǎn)入收款單位存款賬戶，以此完成經(jīng)濟體之間債權債務的清算或資金的調(diào)撥。據(jù)此，二被告人的行為亦不屬于上述第三種情形。二被告人的行為是否構成非法經(jīng)營罪，關鍵在于其行為是否屬于上述第四種情形。
反對觀點認為，二被告人未經(jīng)有關主管部門批準，擅自以未經(jīng)注冊的公司名義從事質(zhì)押貸款業(yè)務，屬于從事非法金融活動，其行為擾亂的是金融管理秩序，而不是市場秩序，故不屬于刑法第二百二十五條第四項規(guī)定的情形。
我們認為，二被告人的行為屬于刑法第二百二十五條第四項規(guī)定的其他擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。主要理由有兩點：一是既然刑法第二百二十五條第三項將非法從事“經(jīng)營證券、期貨、保險及資金支付結(jié)算業(yè)務”納入非法經(jīng)營罪的處罰范圍，就表明了立法肯定該行為侵害了市場秩序的立場，據(jù)此，亦可將其他非法金融活動視為侵害市場秩序，這一推論合乎邏輯，并不違背立法本意；二是雖然非法金融活動直接侵害的是金融管理秩序，但從廣義上講，金融管理秩序亦包含在市場秩序外延之內(nèi)，且從分則規(guī)定看，二者均屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪一章，因此，以二被告人的行為擾亂的是金融管理秩序而非市場秩序從而否定其構成非法經(jīng)營罪的理由難以成立。
在認定二被告人的行為屬于刑法第二百二十五條第四項規(guī)定的情形的前提下，對其行為是否認定構成非法經(jīng)營罪，還應考察其行為是否達到擾亂市場秩 序“情節(jié)嚴重”的程度。對此，2010 年最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《標準二》） 將刑法第二百二十五條第四項的個人犯罪追訴標準規(guī)定為“非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上”。本案二被告人非法經(jīng)營額達到13 萬元，如果適用該標準，顯然應當認定二被告人的行為構成非法經(jīng)營罪。然而，我們認為，二被告人非法從事典當業(yè)務的行為不能簡單適用該標準。理由如下：
首先，《標準二》中有關刑法第二百二十五條第四項追訴標準的規(guī)定來源于 2001 年最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，《標準二》沿用這一標準確立的基礎，在于其當時主要針對的是生產(chǎn)、流通領域非法經(jīng)營專營、專賣或者其他限制買賣的物品，及買賣經(jīng)營許可證或批準文件的行為，作為一般生產(chǎn)、流通領域的非法經(jīng)營行為，個人的非法經(jīng)營額達到 5 萬元以上或者違法所得數(shù)額在l 萬元以上，從對市場秩序的侵害來講， 可以認為達到認定情節(jié)嚴重的程度，擾亂了市場秩序；但非法進行金融活動與生產(chǎn)、流通領域的非法經(jīng)營活動不同，前者往往數(shù)額巨大，如果以上述標準認定情節(jié)嚴重，必然產(chǎn)生即使達到上述數(shù)額標準，也不一定造成嚴重擾亂市場秩序的結(jié)果，如果適用上述標準，顯然過低，造成打擊面過大。其次，《標準二》對刑法第二百二十五條第三項，即非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的立案追訴標準規(guī)定為“非法經(jīng)營數(shù)額在三十萬元以上”，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的立案追訴標準規(guī)定為“數(shù)額在二百萬元以上”?？梢?，《標準二》對部分金融業(yè)務已規(guī)定了特殊的情節(jié)嚴重認定標準，而規(guī)定的這一特殊標準顯然適用了更高數(shù)額標準，就是考慮到非法經(jīng)營金融業(yè)務的特殊性?；谏鲜龇治?，本案二被告人中的非法押車貸款同樣作為非法金融業(yè)務，亦應當參照《標準二》對第二百二十五條第三項規(guī)定的數(shù)額標準而不是簡單適用第四項的標準。最后，從《標準二》的效力來講，根據(jù)最高人民法院 2010 年下發(fā)的《關于在經(jīng)濟犯罪審判中參照適用（最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二））的通知》的規(guī)定，最高人民法院對相關經(jīng)濟犯罪的定罪量刑標準沒有規(guī)定的，人民法院在審理經(jīng)濟犯罪案件時，可以參照適用《標準二》的規(guī)定。各級人民法院在參照適用《標準二》的過程中，如認為《標準二》的有關規(guī)定不能適應案件審理需要的，要結(jié)合案件具體情況和本地實際，依法審慎穩(wěn)妥處理好案件的法律適用和政策把握，爭取更好的社會效果。
具體到本案，首先，從犯罪數(shù)額看，二被告人的非法經(jīng)營額僅為 13 萬元，非法所得不滿 2 萬元，與有關“非法經(jīng)營數(shù)額在三十萬元以上：’的標準相去甚遠；其次，從經(jīng)營規(guī)?？矗桓嫒藘H同二名當事人進行了押車貸款業(yè)務， 沒有實際牽涉社會不特定多數(shù)人，并未造成嚴重擾亂當?shù)亟鹑谥刃虻慕Y(jié)果；再次，從主觀故意看，二被告入主觀上只是希望通過該經(jīng)營活動獲取一定經(jīng)濟利益，并無希望或追求擾亂金融秩序的直接故意；最后，從資金能力看，二被告人由于缺乏運營資金，其公司經(jīng)營客觀上難以為繼，難以對金融安全造成實質(zhì)威脅。綜上，二被告人非法從事押車貸款的行為，尚未達到情節(jié)嚴重的程度， 不構成非法經(jīng)營罪。
