《刑事審判參考》（2011年第2輯，總第79輯）
[第693號(hào)]黃某1受賄案-國(guó)有企業(yè)改制期間，國(guó)家工作人員與企業(yè)解除勞動(dòng)關(guān)系后，還能否被認(rèn)定為國(guó)家工作人員，從而構(gòu)成受賄罪
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二、主要問(wèn)題
周有企業(yè)改制期間，國(guó)家工作人員與企業(yè)解除勞動(dòng)關(guān)系后，還能否被認(rèn)定為國(guó)家工作人員，從而構(gòu)成受賄罪？
三、裁判理由
本案在審理過(guò)程中，對(duì)于被告人黃某1索取新紀(jì)元公司 8萬(wàn)元的行為如何定性，主要存在兩種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，黃某1的行為應(yīng)按受賄罪定罪處罰。理由是：電表廠雖經(jīng)上級(jí)主管部門批準(zhǔn)改制，但黃某1的電表廠廠長(zhǎng)職務(wù)一直未行文免除：電表廠子 2005 年 8 月 8 日被吊銷執(zhí)照，在與住宅公司簽訂土地轉(zhuǎn)讓合同和向新紀(jì)元公司追加資金 80 萬(wàn)元并實(shí)施職工宿舍拆遷還建等一切活動(dòng)中，黃某1作為該廠改制領(lǐng)導(dǎo)小組組長(zhǎng)，均是以電表廠法人名義對(duì)外進(jìn)行民事活動(dòng)，其仍在履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)的職責(zé)， 其實(shí)質(zhì)上具備國(guó)家工作人員身份，其利用職權(quán)向土地受讓人新紀(jì)元公司索要 8 萬(wàn)元的行為，應(yīng)按受賄罪定罪處罰。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人黃某1的行為屬民事行為，不應(yīng)作犯罪處理。理由是：其一，2001 年 7 月．被告人黃某1所在單位將廠區(qū)土地以 1697.5 萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓后，該土地及其附著物的民事權(quán)利依法歸受讓人新紀(jì)元公司所有，黃某1不享有對(duì)該土地及其附著物的監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理職權(quán)。房屋拆遷工作不是黃某1所任廠長(zhǎng)及企業(yè)改制領(lǐng)導(dǎo)小組組長(zhǎng)的職責(zé)，拆遷工作是開(kāi)發(fā)商自己的事。其二，2002 年 1 月 6 日，電表廠作出決定，
與 106 名在冊(cè)職工解除勞動(dòng)關(guān)系，其中包括黃某1。2002 年 1月 28 日，黃某1與電表廠簽訂了《國(guó)有企業(yè)改制解除（終止） 勞動(dòng)合同（勞動(dòng)關(guān)系）給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償協(xié)議書(shū)》，并經(jīng)武漢市洪山區(qū)勞動(dòng)局簽證。同年 3 月 20 日，黃某1在武漢市洪山區(qū)失業(yè)管理辦公室進(jìn)行了失業(yè)人員登記：同年 4 月 5 日，黃某1人事檔案移交洪山區(qū)勞動(dòng)力市場(chǎng)代管，社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)由個(gè)人繳納：此時(shí)，其與國(guó)有企業(yè)完全脫離了關(guān)系，已經(jīng)不具有國(guó)家工作人員的身份，其協(xié)調(diào)原電表廠的拆遷工作是受新紀(jì)元執(zhí)行董事程發(fā)明之托，向程發(fā)明索要的 8 萬(wàn)元應(yīng)認(rèn)定為拆遷工作所獲得的報(bào)酬，屬于民事行為。
我們同意第一種意見(jiàn)，結(jié)合本案具體事實(shí)，被告人黃某1的行為構(gòu)成受賄罪。具體理由如下：
（一）判斷被告人黃某1是否屬于國(guó)家工作人員，應(yīng)以其是否從事公務(wù)為依據(jù)
我國(guó)刑法第九十三條規(guī)定：“本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、 人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論?！睋?jù)此，國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征是從事公務(wù)，認(rèn)定國(guó)家工作人員也應(yīng)以是否從事公務(wù)為依據(jù)?；诤炗唲趧?dòng)關(guān)系解除協(xié)議就否定黃某1是國(guó)家工作人員的結(jié)論是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
第一，國(guó)有企業(yè)在改制期間仍然是國(guó)有企業(yè)，其資產(chǎn)仍然是國(guó)有資產(chǎn)，其中從事監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)等公務(wù)的人員依然應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。認(rèn)為簽訂了解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議，辦理了失業(yè)登記，黃某1就不能再認(rèn)定為國(guó)家工作人員的觀點(diǎn)，過(guò)于看重形式，忽視國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，因而不可取。20 世紀(jì) 90 年代后期，關(guān)于國(guó)家工作人員的認(rèn)定，曾經(jīng)存在“身份論”和“職責(zé)論”的激烈爭(zhēng)論。1997 年刑法修訂后，理論界和實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)均認(rèn)為，國(guó)家工作人員的認(rèn)定，應(yīng)采納“職責(zé)論”，即不是單純通過(guò)被告人的“身份”（一般是審查有無(wú)干部履歷表）來(lái)認(rèn)定，而應(yīng)結(jié)合被告人是否從事公務(wù)來(lái)判斷其是否屬于國(guó)家工作人員：因此，黃某1是否為國(guó)家工作人員， 不是取決于其形式上是否與電表廠解除勞動(dòng)關(guān)系，而是取決于其實(shí)質(zhì)上是否仍然在電表廠從事監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)等公務(wù)。
第二，電表廠改制期間，黃某1作為廠長(zhǎng)和改制領(lǐng)導(dǎo)小組組長(zhǎng)，是電表廠的“一把手”，對(duì)電表廠國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)督和管理負(fù)第一位的責(zé)任，應(yīng)屬國(guó)有企業(yè)中從事公務(wù)的人員。在案證據(jù)證實(shí)，黃某1雖然于 2002 年 1 月與電表廠簽訂了解除勞動(dòng)關(guān)系的協(xié)議并進(jìn)行了失業(yè)登記，但其并非一般職工，其廠長(zhǎng)職務(wù)并未免除，仍然是廠長(zhǎng)和改制領(lǐng)導(dǎo)小組組長(zhǎng)。黃某1作為改制期間的留守人員之一，其仍在電表廠領(lǐng)取薪酬，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)仍負(fù)有監(jiān)督、管理等職責(zé)，應(yīng)認(rèn)定其為國(guó)家工作人員。
（二）被告人黃某1在電表廠的土地轉(zhuǎn)讓和土地拆遷過(guò)程中均利用職務(wù)之便為新紀(jì)元公司謀取了利益
主張黃某1不構(gòu)成受賄罪的觀點(diǎn)認(rèn)為，黃某1在電表廠的土地轉(zhuǎn)讓和土地拆遷過(guò)程中沒(méi)有利用職務(wù)之便。這種看法是沒(méi)有事實(shí)根據(jù)的。黃某1的口供與證人程發(fā)明、肖智軍的證言和在案書(shū)證相印證，不僅證明在電表廠的土地轉(zhuǎn)讓過(guò)程中，黃某1為新紀(jì)元公司提供了職務(wù)上的幫助，而且證明職工搬遷是土地轉(zhuǎn)讓方電表廠的事務(wù)，黃某1在動(dòng)員職工搬遷以便新紀(jì)元公司順利完成拆遷的過(guò)程中，為新紀(jì)元公司提供了職務(wù)上的幫助。
需要說(shuō)明的是，被告人黃某1在檢察機(jī)關(guān)掌握其從新紀(jì)元公司程發(fā)明處取得 2 萬(wàn)元和 l 萬(wàn)元銀行現(xiàn)金支票的情況下，主動(dòng)交代了其向程發(fā)明索取現(xiàn)金 8 萬(wàn)元的犯罪事實(shí)。天門市人民法院經(jīng)審理查明，檢察機(jī)關(guān)所掌握的黃某1從程發(fā)明處受賄 3萬(wàn)元的事實(shí)，證據(jù)不足，不能成立。2009 年 3 月 12 日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第一條規(guī)定：“……沒(méi)有自動(dòng)投案，但具有以下情形之一的，以自首論……（2） 辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對(duì)的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的……”因此，黃某1主動(dòng)交代其向程發(fā)明索取現(xiàn)金 8 萬(wàn)元的犯罪事實(shí)，應(yīng)以自首論。
綜上，被告人黃某1雖在電表廠改制期間與電表廠解除了勞動(dòng)關(guān)系，但其身為電表廠廠長(zhǎng)和改制領(lǐng)導(dǎo)小組組長(zhǎng)，利用職務(wù)之便在電表廠的土地轉(zhuǎn)讓和土地拆遷過(guò)程中為新紀(jì)元公司謀取利益，并索取新紀(jì)元公司 8 萬(wàn)元的行為，依法構(gòu)成受賄罪。天門市人民法院據(jù)此以受賄罪對(duì)黃某1定罪量刑是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 ?？饲? 劉旭 審編：最高人民法院刑二庭 葉曉穎）
