《刑事審判參考》（2006年第2輯，總第49輯）
【第390號】馬某生故意傷害案-雇主是否應對雇員在從事雇傭活動中致人損害行為承擔連帶賠償責任
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二、主要問題
雇主是否應對雇員在從事雇傭活動中致人損害行為承擔連帶賠償責任?
本案在審理過程中，對刑事部分均無異議，但對雇主楊某某是否應承擔附帶民事賠償責任，以及承擔什么責任產(chǎn)生了較大分歧。
第一種意見認為，被告人馬某生是在雇主授權范圍內(nèi)，從事雇傭活動中，為了雇主利益而致人死亡的，依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中關于雇主責任的規(guī)定，應由被告人馬某生與雇主楊某某連帶賠償附帶民事訴訟原告人的經(jīng)濟損失。
第二種意見認為，本案從起因來看，馬某生檢查被害人所送羊肉，是在履行職務，但是當雇主楊某某出面制止二人，并從被告人手中奪下刀時，雇主已經(jīng)明確禁止被告人再繼續(xù)此行為，此時被告人不聽勸阻，又持刀傷害被害人，明顯違背了雇主的意愿，更不是為了雇主的利益，不能認為是職務行為的自然延伸。雇主通過自己的行為，阻斷了被告人后行為與職務之間的本質聯(lián)系。被告人馬某生故意傷害他人的犯罪行為，與履行職務沒有內(nèi)在的聯(lián)系，顯系個人行為，故應該由被告人馬某生賠償被害人的全部損失，雇主楊某某不承擔賠償責任。
第三種意見認為，該案雖不符合雇員侵權、雇主承擔民事賠償責任的情形，但鑒于被告人馬某生賠償能力有限而為了最大化彌補被害人的損失，故可適用公平原則由楊某某予以適當補償。
三、裁判理由
刑事附帶民事訴訟所要解決的因犯罪行為而引起的損害賠償問題，在本質上仍屬民事訴訟，故附帶民事部分的法律適用，在實體法上仍應適用民事法律規(guī)范?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百條明確規(guī)定：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規(guī)定。”因此，對于涉及人身損害賠償?shù)男淌赂綆袷略V訟案件，在賠償范圍上，應當適用《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》，即：“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”在責任確定上，則應適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害案件解釋》)。《人身損害案件解釋》第九條第一款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”依照該解釋，只要是雇員在從事雇傭活動中實施了致人損害的行為，雇主均應承擔賠償責任。只有是“雇員因故意或者重大過失致人損害的”，才由雇員承擔損害賠償責任，但雇主仍需要承擔連帶賠償責任。本案被告人馬某生作為附帶民事訴訟被告人楊某某的雇員，在從事雇傭活動中致李某2死亡，楊某某作為雇主應當承擔連帶賠償責任。理由如下：
首先，雇傭關系成立。是否存在雇傭關系，一般可考慮雙方是否有雇傭合同(包括口頭合同)，雇員是否獲得報酬，雇員是否以提供勞務為內(nèi)容，雇員是否受雇主的控制、指揮和監(jiān)督等。本案被告人馬某生受雇于小吃樓業(yè)主楊某某，為其提供勞務，獲得工資，聽從于雇主楊某某的指揮和安排，故二人雇傭關系成立。
其次，馬某生故意傷害他人的犯罪行為發(fā)生在從事雇傭活動過程中。雇主對雇員的損害行為負責，必須是該行為發(fā)生在“從事雇傭活動中”，但對如何界定“雇傭活動”，有時卻是司法實踐中一個比較疑難的問題。一般有三種可以參見的標準，即以雇主意思為標準，以執(zhí)行職務外表為標準，以雇員意思為標準。具體到個案中，可依據(jù)時間、場所、職責、動機、意思表示等幾個方面綜合分析判斷認定。
本案發(fā)生在正常上班時間，地點在雇員馬某生的工作場所——小吃樓，馬某生是在履行一個烤肉師傅的職責——對被害人所送羊肉是否注水進行檢查，在他認為羊肉注水后，為了雇主的利益而和被害人發(fā)生爭執(zhí)，應完全視為在從事雇傭活動。為了防止片面、狹隘地理解這種“從事雇傭活動”，《人身損害案件解釋》第九條第二款規(guī)定，“‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的，應當認定為‘從事雇傭活動’”。馬某生檢查被害人所送羊肉是否注水，應視為其職責范圍內(nèi)的應盡之責或者與履行烤肉職務有內(nèi)在聯(lián)系的，無論從主觀方面還是客觀方面，都在其職責的合理范圍內(nèi)，故應視為從事雇傭活動。
持反對意見的人認為，被告人馬某生持刀傷人的行為是其個人行為，不屬職務行為，不屬在從事雇傭活動，并據(jù)此否定雇主應承擔的責任。這種觀點，表面看起來，似乎不無道理。其實質是混淆了職務行為和因職務行為引發(fā)的侵權行為。
這里需要強調的是，我們說雇主應承擔責任，是因為雇員的傷害行為是雇員在從事雇傭活動中因職務行為而引起的，其重點強調的是在從事雇傭活動的過程中，是將雇員在非上班時間、非工作場所，從事的和雇傭活動無關的個人行為而引發(fā)的傷害行為排除在外的，易言之，只要該致害行為發(fā)生在從事雇傭活動中，雇主就應負責。就像學生在校期間、警察執(zhí)行職務期間若有致害行為發(fā)生，學校、公安機關應承擔責任一樣，而不是說這種致害行為本身應是職務行為。因為無論致人損害的行為是侵權行為還是構成犯罪行為，均是雇員自己故意或重大過失而選擇實施的，不可能是雇主的授權行為，均超出了雇主的授權范圍，就像雇員發(fā)生交通肇事，不可能是雇主授權其肇事的。否則，若出于雇主的授權，則構成共同侵權或共同犯罪。馬某生故意傷害他人的行為，當然是其個人行為，而不可能是雇主楊某某授意他的職務活動，故雇主無須承擔刑事責任，卻無法推脫其應有的民事責任。因而，雇主是否承擔民事責任，關鍵是要看雇員的個人致害行為，是在什么情形下發(fā)生的，是因什么原因發(fā)生的，而不是這種致害行為本身的性質。正常的職務行為不可能是違法的，個人行為才可能違法。
再次，雇主楊某某的制止行為既不能終止雇傭關系，亦不能阻卻其承擔民事賠償責任。楊某某上訴及持反對意見者均認為，馬某生起初是為了雇主的利益，但在雇主楊某某已出面奪刀制止的情況下，馬某生仍不聽雇主勸阻，再次持刀行兇，主觀出于自己愛面子，客觀上實施了與雇傭活動無關的行為，純屬個人行為，在這種情況下，還讓雇主承擔責任，對雇主顯得過于苛刻，顯失公平。我們認為：(1)雇傭關系是一種雙方關系，而不是雇主單方面恣意解除即可。尤其是在這種緊急情況下，一有風險，雇主就主張解除雇傭關系，終止雇傭活動而規(guī)避自己應當承擔的責任，是無效的。故在當時，雇傭關系依然存在，馬某生仍是楊某某的雇員。(2)雇傭關系是一種內(nèi)部關系，雇主以內(nèi)部關系的突然解除來對抗第三人是無效的，因為在工作場所，雇員的行為就等同于雇主的行為，是雇主“手臂的延伸”。(3)雇主承擔無過錯的嚴格責任決定了其制止行為不能成為阻卻其責任的理由。嚴格責任決定其不能主張自己無過錯而免責，即雇主在無任何過錯的情況下，仍應對其雇員在從事雇傭活動中致人損害的行為負責。表面看起來，似乎有失公平，對雇主責任過于苛刻，但這正是嚴格責任的應有之義，其立法目的就在于最大化地保護受害人的利益，以及不斷督促雇主加強對雇員的管理。(4)雇主楊某某的制止行為，只能減少其在與雇員連帶賠償責任中的連帶份額，而不能阻卻、免除其責。按《人身損害案件解釋》規(guī)定，雇主應與雇員承擔連帶責任，連帶責任是一種對外責任，在內(nèi)部雙方則是按份的，雙方按過錯大小承擔不同份額。其制止行為只能成為其對抗、譴責雇員的理由，而不能成為其對抗第三人的理由，正如主人不能以其已阻攔其家犬傷人為理由而免其責一樣。
綜上，雖然本案最終是以調解的方式結案的，但原判判處雇主楊某某與被告人馬某生連帶賠償被害人損失是符合法律規(guī)定的。
