《刑事審判參考》（2006年第1輯，總第48輯）
【第378號】郭某1、肖某2非法經營案-被行政處罰過的非法經營數額應否計入犯罪數額
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二、主要問題
對于行政機關超越職權范圍“以罰代刑”處置的非法經營數額，應否作為未經處理的犯罪數額予以累計計算?
三、裁判理由
在本案審理過程中，控辯雙方爭議的焦點之一是“經煙草專賣機關行政處罰過的非法經營數額能否再計入犯罪數額”的問題，即被告人郭某1非法拉運卷煙價值154320元的行為事實，已經西安市閻良區(qū)煙草專賣局行政處罰，是否還應累計算作其非法經營犯罪數額。這也是人民法院正確處理本案的關鍵所在。
(一)非法經營數額是判斷行為人非法經營情節(jié)是否嚴重、行為是否構成非法經營罪的重要依據。
非法經營罪作為一種行政犯，根據刑法第二百二十五條的規(guī)定，是指違反國家規(guī)定，從事非法經營活動，擾亂市場秩序情節(jié)嚴重的行為。根據我國刑法理論和司法實踐，非法經營數額是判斷非法經營情節(jié)是否嚴重的重要依據。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局2003年12月23日印發(fā)的《關于辦理假冒偽劣煙草制品刑事案件適用法律問題座談會紀要》第三條明確規(guī)定：
“1.個人非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在一萬元以上的；2.單位非法經營數額在五十萬元以上的，或者違法所得數額在十萬元以上的……”，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰。最高人民檢察院、公安部2001年4月8日公布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第七十條，也將非法經營數額規(guī)定為刑事追訴的標準之一?？梢?，非法經營數額是決定是否構成非法經營罪的重要情節(jié)之一。
(二)多次非法經營煙草未經處理的，犯罪數額應累計計算。
對于多次未經處理的非法經營行為，犯罪數額應否累計計算，我國刑法第二百二十五條未作明確規(guī)定。但我國刑法對于以犯罪數額作為定罪量刑依據的其他犯罪，大都規(guī)定了累計計算的原則。如刑法第一百五十三條第三款規(guī)定，對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰。其他類似規(guī)定還見諸刑法第二百零一條偷稅罪、第三百四十七條走私、販賣、運輸、制造毒品罪、第三百八十三條貪污罪等。最高人民檢察院2002年7月8日公布的《關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條明確規(guī)定：
非法經營食鹽行為未經處理的，其非法經營的數額累計計算。參照我國刑法的立法精神和司法解釋的有關規(guī)定，多次非法經營煙草未經處理的，犯罪數額也應當累計計算，但是累計計算的前提條件是“未經處理”。何為“未經處理”?“兩高”
1989年11月6日《關于執(zhí)行(關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定)若干問題的解答》曾規(guī)定：多次貪污未經處理，是指兩次以上(含兩次)的貪污行為，既沒有受過刑事處罰(包括免予起訴、免予刑事處分)，也沒有受過行政處理。可見，未經處理，是指未經刑事處罰，也未經行政處理過。前述《關于辦理假冒偽劣煙草制品刑事案件適用法律問題座談會紀要》第三條第(三)項明確規(guī)定：曾因非法經營煙草制品行為受過二次以上行政處罰又非法經營的，非法經營數額在二萬元以上的，構成犯罪。這其中暗含了業(yè)已經過行政處罰的數額不計入犯罪數額的精神。
(三)行政機關超越職權范圍以罰代刑的非法經營數額應計入犯罪數額。
行政處罰法第三十五條規(guī)定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期；違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵罰金?！笨梢?，已經行政處罰過的行為仍可予以刑事追究，對同一個行為作出行政處罰和刑事處罰兩種評價并不矛盾。但該法所指的行政處罰，應是指行政機關超越職權范圍“以罰代刑”作出的違法行政處罰。否則，對于行政機關已經行政處罰過的行為，不加區(qū)別均可再追究刑事責任，將與前述我國刑法中有關“未經處理的”才累計計算犯罪數額的規(guī)定相矛盾，有違立法本意。據此，我們認為，依照我國刑法和行政處罰法的相關規(guī)定，業(yè)經行政處罰過的非法經營數額應否計入犯罪數額，再予追究刑事責任，不能一概而論。對于行政機關未超越職權范圍予以行政處罰的非法經營數額，不得累計計算作犯罪數額。對于行政機關超越職權范圍“以罰代刑”處置的非法經營數額，應當作為未經處理的犯罪數額予以重新計算。構成犯罪的，追究刑事責任；多次非法經營的，犯罪數額累計計算。
綜上，本案的關鍵最終落腳到判斷行政處罰行為的合法性上。我們認為，西安市閻良區(qū)煙草專賣局對郭某12001年5月11日非法拉運卷煙價值154320元的行政處罰是違法的。理由有二：第一，根據最高人民檢察院、公安部2001年4月8日《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》的規(guī)定，非法經營數額達5萬元就要追究刑事責任，郭某1的該宗非法經營數額符合追訴標準。第二，國務院2001年7月9日公布的《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，對行政機關發(fā)現犯罪應移交公安機關處理作了具體規(guī)定，但閻良區(qū)煙草專賣局仍依據國家煙草專賣局的有關行政法規(guī)于同年7月30日對郭某1徑行作出行政處罰決定，顯屬以罰代刑，是超越職權范圍的違法行政處罰行為。因此，該宗經行政處罰過的非法經營數額應當計入犯罪數額。
