《刑事審判參考》（2003年第2輯，總第31輯）
【第235號】于某偉職務侵占案-單位的臨時工能否構成職務侵占罪
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二、主要問題
單位臨時工利用職務上的便利非法占有本單位財物的行為如何定性?
本案在起訴和審理過程中，對被告人于某偉的行為如何定性曾有三種意見：
第一種意見認為，于某偉在作案中分兩個階段實施了兩個行為，即先是利用職務上的便利采用欺騙手段將單位所托運貨物截留藏匿，后為了掩蓋罪行，又實施了虛假托運行為，兩個行為之間構成牽連關系。前一階段的行為構成職務侵占罪，被告人非法占有財物的數(shù)額是2.152萬元，犯罪數(shù)額屬于較大，法定刑為五年以下有期徒刑或者拘役；后一階段行為構成詐騙罪，犯罪數(shù)額屬于巨大，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑。由于詐騙罪的處刑重于職務侵占罪，應擇一重處，即以詐騙罪追究被告人的刑事責任。
第二種意見認為，被告人于某偉是在尚未同鐵路貨運部門辦理貨物托運手續(xù)的情況下非法占有相關貨物的，其控制貨物的便利源自公司委托其負責托運貨物和掌管貨票的職務，于某偉利用了這種職務便利非法侵占了這批貨物，其行為構成職務侵占罪。
第三種意見認為，于某偉是北京市聯(lián)運公司海淀分公司雇用的臨時工，不存在利用職務上便利的問題，其非法占有財物是利用工作之便，應以盜竊罪追究刑事責任。
三、裁判理由
(一)被告人于某偉的行為不屬于刑法理論上的牽連犯
刑法理論中的牽連犯是指以實施某一犯罪為目的，其犯罪的手段行為或結果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。牽連犯具有三個特征：
一是必須出于追求一個犯罪目的。如果行為人主觀上追求多個犯罪目的，則不構成牽連犯。
二是必須具有兩個以上性質不同的犯罪行為，觸犯了不同的罪名。
三是數(shù)行為之間存在手段行為與目的行為、目的行為與結果行為的牽連關系。
本案中，被告人于某偉基于一個犯罪目的，即非法占有的目的，先后實施了兩個階段的行為：先是向貨物承運單位虛構“有4件貨單位讓其取回，不再托運”，并將該4件貨物取出藏匿，后以磚頭充當電腦和電腦配件，實施“托運”并偷換其他貨主的標簽，制造了已將貨物發(fā)往收貨人的假象。但是，于某偉實施的兩個階段行為之間，并不存在刑法理論上的牽連關系。這是因為其后一個階段的行為并未觸犯詐騙罪或者其他罪名。牽連犯理論中的牽連行為觸犯另一個罪名，指的是，該行為是一個獨立的、完整的犯罪行為，如為實施詐騙犯罪而偽造公司、企業(yè)印章的，偽造公司、企業(yè)印章作為詐騙的手段觸犯了偽造公司、企業(yè)印章罪這一罪名。當我們將偽造公司、企業(yè)印章行為從案件中剝離出來的時候，它是一個有始有終、有目的、有行為、有結果的完整的能夠獨立構成犯罪的行為。而于某偉實施的后一個行為，并不具備詐騙犯罪要求的內容完整性和獨立觸犯詐騙罪名的特征。
(二)被告人于某偉使用虛構事實和隱瞞真相的手段，將合法控制的財物非法占為己有的行為，不構成詐騙罪或者盜竊罪
詐騙罪在客觀上表現(xiàn)為行為人采取虛構事實或者隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。但是，采取虛構事實或者隱瞞真相等騙取財物的方法不僅是詐騙犯罪的手段，同時也是貪污、職務侵占等犯罪的手段之一。行為人實施了同樣的騙取財物手段，利用職務上的便利作案的，其性質應為貪污或者職務侵占；沒有利用職務上的便利的，其行為性質才屬于詐騙。同時，從行為人在實施犯罪活動中，采用虛構事實和隱瞞真相手段的目的性和結果性來看，貪污、職務侵占案件的目的性和結果性表現(xiàn)為行為人采用這種方法使被害人(主要是行為人所在單位)不能察覺其財產已被行為人占有。而詐騙案件中行為人采用這種方法的目的性和結果性表現(xiàn)為使被害人“自愿”交出有關財物。本案中，于某偉是基于擔任上站業(yè)務員的職務而合法取得對本單位財物的控制權，并利用其職務上的便利完成對本單位財物占有的，這種行為不符合詐騙罪中行為人通過虛構事實和隱瞞真相的方法使財物所有人或者管理人“自愿”交付財物的詐騙罪構成特征。
盜竊罪的基本特征是秘密竊取公私財物。行為人之所以采取秘密手段將公私財物取走，一是由于這些財物不在行為人實際控制或者持有之下，二是行為人在主觀上不希望財物所有人或者管理人發(fā)覺其非法取得財物。本案中，被告人于某偉從單位領出貨物在北京站辦理托運手續(xù)過程中，對北京站貨運部門工作人員謊稱“有4件貨單位讓其取回，不再托運”，“名正言順”地公然取走了本單位的財物。由于于某偉不能使這一行為始終處于不為本單位所知的狀態(tài)，又實施了虛假托運行為，以欺騙本單位，使其占有單位財物的行為不被本單位察覺。實際上，于某偉是以欺騙的方法非法占有本單位財物的，而且在其非法占有本單位財物時，其自己就是單位財物的管理人。對于這種利用管理單位財物的便利將自己合法持有的單位財物非法占為己有的行為，不能認定為秘密竊取財物，不能以盜竊罪定罪處罰。
(三)被告人于某偉利用職務上便利非法占有本單位財物的行為構成職務侵占罪
根據(jù)刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有的，構成職務侵占罪。本案被告人于某偉是北京市聯(lián)運公司海淀分公司聘用的臨時工。對于臨時工能否以職務侵占罪定罪處罰，目前在理論上和實踐中存在分歧。這也是導致本案被告人于某偉被以盜竊罪起訴的一個原因。我們認為，按照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，職務侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。在我國社會的現(xiàn)實經濟生活中，“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，一般包括正式職工、合同工和臨時工三種成分。是否構成職務侵占罪，關鍵在于公司、企業(yè)或者其他單位人員非法占有單位財物(包括單位管理、使用、運輸中的其他單位財產和私人財產)是否利用了職務上的便利，而不是行為人在單位的“身份”。單位正式職工作案，沒有利用職務便利的，依法不能定職務侵占罪；即使是臨時工，有職務上的便利，并利用職務上的便利非法占有單位財物的，也應當認定屬于職務侵占行為。刑法第二百七十一條第一款關于職務侵占罪的規(guī)定，并沒有對單位工作人員的成分作出劃分，并未將臨時工排除在職務侵占罪的犯罪主體之外。
認定是否具有職務上的便利，不能以行為人是正式工、合同工還是臨時工為劃分標準，而應當從其所在的崗位和所擔負的工作上看其有無主管、管理或者經手單位財物的職責。只要經公司、企業(yè)或者其他單位聘用，并賦予其主管、管理或者經手本單位財物的權力，無論是正式職工還是合同工或者臨時工，都可以成為職務侵占罪的犯罪主體。所謂主管，一般是指對單位財物有調撥、安排、使用、決定的權力。所謂管理是指具有決定、辦理、處置某一事務的權力并由此權力而對人事、財物產生制約和影響。所謂經手，是指因工作需要在一定時間內控制單位的財物，包括因工作需要合法持有單位財物的便利，而不包括因工作關系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財物等方便條件。本案中，被告人于某偉作為北京市聯(lián)運公司海淀分公司的上站業(yè)務員，依其崗位、職責，在負責辦理貨物托運工作中具有對相關貨物的控制權。于某偉正是利用了單位委托其負責托運貨物和掌管貨票的職務便利，采取虛構事實、隱瞞真相的方法將臨時經手的單位財物非法占為己有。其行為完全符合職務侵占罪的構成特征。
