《刑事審判參考》（2002年第2輯，總第25輯）
【第166號】俞某1生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案-銷售以“瘦肉精”飼養(yǎng)的肉豬致多人中毒的行為如何定罪處罰
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二、主要問題
用“瘦肉精”飼養(yǎng)肉豬，銷售后致多人中毒的行為如何定罪處罰?
三、裁判理由
(一)被告人俞某1的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒食品罪
根據(jù)刑法第一百四十四條的規(guī)定，在生產(chǎn)、銷售的食品中摻有毒的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒的非食品原料的食品的行為，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。本案中，被告人俞某1以銷售牟利為目的，使用“瘦肉精”飼養(yǎng)肉豬，銷售后致多人中毒，對其行為能否以生產(chǎn)、銷售有毒食品罪定罪處罰，應(yīng)取決于對以下兩個問題的認(rèn)定:
一是“瘦肉精”是否屬于有毒的非食品原料?“瘦肉精”在醫(yī)學(xué)上稱鹽酸克倫特羅，屬于β-腎上腺素興奮劑，是用于治療支氣管哮喘、慢性支氣管炎和肺氣腫等疾病的人用藥品，不屬于食品范疇，故屬非食品原料。將“瘦肉精”當(dāng)作飼料添加劑飼養(yǎng)肉豬后，會在肉豬組織中形成殘留，其中在肝臟、肺部、眼球、腎臟中殘留量較高。殘留鹽酸克倫特羅的肉制品人食用后會導(dǎo)致人體中毒，其典型癥狀有:肌肉震顫、心悸、神經(jīng)過敏、頭痛、目眩、惡心、嘔吐、發(fā)燒、戰(zhàn)栗等，甚至?xí)?dǎo)致死亡。因此，“瘦肉精”屬于有毒的非食品原料。
二是肉豬是否屬于食品?此問題從一般的觀念看來是明確的，但由于《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第五十四條規(guī)定，食品的生產(chǎn)不包括養(yǎng)殖業(yè)。有一種觀點認(rèn)為，飼養(yǎng)肉豬不屬于生產(chǎn)食品，肉豬是食品原料而不是食品，只有豬肉才是食品。這種觀點值得商榷。若以此推理，只有煮熟的豬肉才是食品，生豬肉也不是食品。此觀點顯然過于機械。事實上，沒有人能否認(rèn)漁、蝦、蔬菜和水果等養(yǎng)殖業(yè)和種植業(yè)的成果是食品。認(rèn)為肉豬不屬于食品的觀點，不僅不符合通行的觀念，而且會使刑事立法和刑事司法由于對行政法律的錯誤理解、適用而無所適從。實際上，食品衛(wèi)生法將養(yǎng)殖業(yè)和種植業(yè)排除于食品生產(chǎn)的概念之外，其立法本意在于表明養(yǎng)殖業(yè)和種植業(yè)是屬于農(nóng)業(yè)行政部門管理而不屬于衛(wèi)生行政部門管理的行業(yè)，而不是表明養(yǎng)殖業(yè)和種植業(yè)客觀上不生產(chǎn)食品。刑法第一百四十四條規(guī)定的“食品”應(yīng)當(dāng)包括各種供人食用或者飲用的成品及其制品。有一種觀點認(rèn)為，用有毒、有害的非食品原料喂養(yǎng)肉豬，不等于在豬肉中直接摻人有毒、有害的非食品原料，不能以生產(chǎn)有毒、有害食品定性。此觀點只看到行為的形式，而忽視了行為的本質(zhì)。使用“瘦肉精”喂養(yǎng)肉豬的實際結(jié)果就是導(dǎo)致豬肉中含有有毒物質(zhì)，與在豬肉中直接摻入有毒物質(zhì)并無二致，完全可以認(rèn)定為生產(chǎn)有毒食品行為。
綜上，本案被告人俞某1明知“瘦肉精”是國家明令禁止使用的飼料添加劑，仍將“瘦肉精”摻入飼料喂養(yǎng)肉豬，并將其中34頭銷售給他人，從而導(dǎo)致眾多消費者食用豬肉后中毒，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒食品罪。浙江省平湖市人民法院審理的本案，準(zhǔn)確適用法律，懲處了生產(chǎn)、銷售有毒食品的犯罪分子，維護(hù)了社會主義市場經(jīng)濟秩序。但應(yīng)指出的是，刑法第一百四十四條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是選擇性罪名，并且屬于行為加對象性選擇適用罪名。審判實踐中，對這種選擇性罪名的適用，不僅要考慮被告人所實施的具體行為，還要考慮被告人所實施行為的具體對象。對于被告人沒有實施的行為或者對象，不應(yīng)適用為罪名。本案中，被告人俞某1生產(chǎn)、銷售含有“瘦肉精”的食品，屬于有毒食品，相應(yīng)地只能適用生產(chǎn)、銷售有毒食品罪，而不應(yīng)適用“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”的罪名。
(二)生產(chǎn)、銷售有毒食品罪的刑罰適用
對生產(chǎn)、銷售有毒食品罪的處罰，刑法第一百四十四條分為三個檔次，即在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患，對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，依照刑法第一百四十一條的規(guī)定處罰。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定:“生產(chǎn)、銷售的有毒、有害食品被食用后，造成輕傷、重傷或者其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百四十四條規(guī)定的‘對人體健康造成嚴(yán)重危害’。生產(chǎn)、銷售的有毒、有害食品被食用后，致人嚴(yán)重殘疾、三人以上重傷、十人以上輕傷或者造成其他特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)認(rèn)定為‘對人體健康造成特別嚴(yán)重危害”’。本案中，被告人俞某1生產(chǎn)、銷售有毒食品行為致使170多名消費者出現(xiàn)不同程度的頭痛、頭昏、肌肉抽搐、呼吸急促、嘔吐等中毒癥狀，通過簡單治療后都已很快康復(fù)，尚未對人體健康造成輕傷或者留下后遺癥等嚴(yán)重危害。因此，平湖市人民法院根據(jù)全案情況判處被告人俞某1有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元，符合上述司法解釋和刑法第一百四十四條的規(guī)定。
