《刑事審判參考》（1999年第1輯，總第1輯）
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【第3號】朱某驥投機倒把案-承包經(jīng)理虛開增值稅專用發(fā)票是否構(gòu)成單位犯罪
二、主要問題
1.被告人朱某驥虛開增值稅專用發(fā)票的行為是否屬于單位犯罪?
2.對被告人朱某驥的犯罪行為如何確定罪名?
三、裁判理由
(一)被告人朱某驥的行為屬單位犯罪
1979年刑法沒有規(guī)定單位犯罪，1997年刑法增加了單位犯罪的規(guī)定。刑法第三十條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當負刑事責任?！?/p>
對上述規(guī)定中的“公司、企業(yè)”，刑法理論和司法實踐中認為應(yīng)當包括全民、集體性質(zhì)的公司、企業(yè)，對此沒有異議。但對能否包括非國有、集體性質(zhì)的公司、企業(yè)，存在較大的意見分歧。根據(jù)刑法的立法精神以及社會主義市場經(jīng)濟的客觀要求，“公司、企業(yè)”既指國有、集體性質(zhì)的公司、企業(yè)，也包括非國有、集體性質(zhì)的公司、企業(yè)。
第一，依照《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立為有限責任公司、股份有限公司的非國有、集體性質(zhì)的企業(yè)，如國內(nèi)私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)，或者其他非國有、集體性質(zhì)的有限責任公司、股份有限公司，進行走私等活動，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當按照刑法關(guān)于單位犯罪的規(guī)定追究刑事責任。但是，對于專門為進行走私等犯罪活動而成立的公司，或者沒有進行過正常、合法經(jīng)營活動的公司，進行走私等活動，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當按個人走私犯罪處理。此外，單位進行走私等犯罪活動，但非法所得歸個人所有，或者以單位名義進行走私等犯罪活動，有關(guān)個人共同分取非法所得的，也應(yīng)當按個人犯罪處理。
第二，沒有設(shè)立為有限責任公司的私營獨資企業(yè)、合伙企業(yè)，進行走私等活動，構(gòu)成犯罪的，依法按個人犯罪追究刑事責任。因為這樣的企業(yè)進行犯罪活動的違法所得，實際只能歸企業(yè)主個人所有。
被告人朱某驥原為經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展總公司南方公司(全民所有)的法定代表人。1995年5月朱某驥承包南方公司后，南方公司全民所有的性質(zhì)并未改變。朱某驥以南方公司的名義向他人提供增值稅專用發(fā)票虛開牟利，并將非法所得大部分用于南方公司的經(jīng)營，其行為屬單位犯罪。被告人朱某驥系南方公司的承包人、經(jīng)理、法人代表，屬單位直接負責的主管人員，應(yīng)依法對其追究刑事責任，對南方公司應(yīng)判處罰金。
(二)對被告人朱某驥應(yīng)以投機倒把罪定罪
關(guān)于單位虛開增值稅專用發(fā)票犯罪如何追究單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任，有以下規(guī)定：
1.1979年刑法未規(guī)定單位虛開增值稅專用發(fā)票犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院1994年6月3日《關(guān)于辦理偽造、倒賣、盜竊發(fā)票刑事案件適用法律的規(guī)定》中亦未將單位虛開增值稅專用發(fā)票規(guī)定為單位犯罪，但該《規(guī)定》第二條、第五條規(guī)定：單位虛開增值稅專用發(fā)票的，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員以投機倒把罪追究刑事責任。根據(jù)“兩高”1989年3月15日《關(guān)于處理企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體投機倒把犯罪案件的規(guī)定》第一條第一款和第三條第一款的規(guī)定，單位犯投機倒把罪的，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照1979年刑法第一百一十八條定罪;數(shù)額巨大的，判處三年以上十年以下有期徒刑，并處沒收財產(chǎn)。
2.全國人大常委會1995年10月30日《關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)第一條第一、二、四款和第十條的規(guī)定，單位犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，騙取國家稅款，數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴重、給國家利益造成特別重大損失的，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員最高可以判處死刑，并處沒收財產(chǎn)。
3.1997年刑法第二百零五條第三款規(guī)定，單位犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，除對單位判處罰金外，其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，虛開的稅款數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。被告人朱某驥伙同他人虛開增值稅專用發(fā)票的行為發(fā)生在1994年8月以前，一審判決根據(jù)當時的法律即1979年刑法和有關(guān)司法解釋以投機倒把罪追究朱某驥的刑事責任是正確的。本案在二審和復(fù)核期間，《決定》和修訂后的刑法先后頒布實施，依據(jù)該兩部法律的規(guī)定，被告人朱某驥為南方公司虛開增值稅專用發(fā)票非法牟利的行為，應(yīng)認定為單位虛開增值稅專用發(fā)票罪。
單位虛開增值稅專用發(fā)票犯罪，追究其直接負責的主管人員和其他直接責任人員刑事責任的法定刑，根據(jù)有關(guān)司法解釋規(guī)定，以1979年刑法規(guī)定的法定刑最輕。因此，根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定，應(yīng)適用1979年刑法第一百一十八條的規(guī)定，對朱某驥以投機倒把罪定罪處刑。
