刑事審判參考（2026.4第149輯）
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[第1739號]蘇某花組織淫穢表演案-組織淫穢表演犯罪中主播組織行為的認定
二、主要問題
(1)利用網絡進行淫穢直播的行為該如何定性，是屬于淫穢物品還是淫穢表演行為?
(2)在組織淫穢表演犯罪中，如何認定主播實施的組織行為?
三、裁判理由
(一)淫穢直播屬于淫穢表演行為，不屬于淫穢物品
網絡淫穢直播形成視頻流形式的淫穢信息，該類信息如不經錄制，不能復現、不能再次傳播觀看。關于視頻流形式的淫穢信息是否屬于淫穢物品，實務界和學界均存在一定的爭議，有兩種不同意見。
第一種意見認為，淫穢直播屬于淫穢物品。主要理由是，隨著電子信息技術的發(fā)展，信息與信息載體逐漸出現分離的趨勢。2004年施行的 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、 聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用 法律若干問題的解釋》(以下簡稱《辦理淫穢電子信息案件解釋》),已 將淫穢物品從實物擴大到電子信息，網絡直播淫穢表演屬于動態(tài)的淫穢 電子信息，故可對淫穢物品的外延作合理擴張，對于淫穢直播表演無須糾纏有無載體、是否可復制再現的問題，可直接將淫穢直播認定為淫穢物品。
第二種意見認為，淫穢直播不屬于淫穢物品。主要理由是，《刑法》 第三百六十七條第一款明確規(guī)定，《刑法》所稱淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。而淫穢直播不符合《刑法》規(guī)定的淫穢物品的定義， 不應擴大解釋為淫穢物品。
我們贊同第二種意見，淫穢直播的本質是表演行為，是在當前網絡科技發(fā)達的環(huán)境下，淫穢表演從線下轉為線上的具體表現形態(tài)，其不具有淫穢物品的特性，不能以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。具體理由如下。
第一，從立法原意與相關法律規(guī)定來看，淫穢物品具有脫離人的行 為仍客觀存在的特點，需要具有固定淫穢性內容的有形或無形的載體， 如書籍、圖片、音像制品、音視頻文件等，從而在脫離具體人的淫穢行 為之后仍具有可再現、可反復觀看的特點，也可借助復制、發(fā)送、郵寄 等手段傳播至更多人。即使《辦理淫穢電子信息案件解釋》將淫穢物品 擴展到電子信息，2010年施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于 辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳 播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》再次強 調并進行了細化，但作為淫穢物品的電子信息也指的是具有有形或者無 形載體，可以再次傳播、復現的電子信息。而視頻流形式的網絡直播淫穢表演即便屬于電子信息，但其與人的淫穢表演行為直接綁定，具有現 場性、即時性、高互動性，不具有可再現、可復制的特點，不能反復觀 看，與淫穢物品的內涵及特點也不相符。
第二，我國《刑法》分則第六章妨害社會管理秩序罪第九節(jié)關于對 淫穢信息類犯罪的定罪處罰，基本分為有載體的淫穢物品類犯罪和無載 體的淫穢表演行為類犯罪兩類?？紤]到淫穢物品具有可再現、易復制， 從而傳播范圍廣、社會危害性大的特點，故《刑法》對制造、復制、傳 播淫穢物品牟利等行為規(guī)定了比組織淫穢表演更重的刑罰處罰，即制作、 復制、傳播淫穢物品等牟利行為情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑 或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。在當前網絡社會的環(huán)境下，淫 穢表演雖然突破了線下表演的場地限制，也成為易發(fā)犯罪，但其組織實 施難度、淫穢表演的傳播范圍和傳播方式仍與淫穢物品有所不同，若將 淫穢表演認定為淫穢物品，易導致輕罪重罰。此外，還易出現對淫穢表 演的組織者按照組織淫穢表演罪處罰，而對表演者按照傳播淫穢物品牟 利罪處罰，從而量刑失衡的情況。
同時，將淫穢直播認定為表演行為而非淫穢物品，也與人民法院案 例庫相關案例的規(guī)則一致。陳某、董某江等人組織淫穢表演案(入庫編 號：2023-04-1-378-001)的裁判要旨明確，主播通過互聯(lián)網平臺實時 在線色情直播應認定為表演，“舞臺”之上的表演以音視頻方式，通過互 聯(lián)網平臺媒介實時傳播至各受眾同步觀看，此種一 “屏”之隔的狀況， 不影響對淫穢表演的認定。重慶某問科技公司等單位及鄭某等人組織淫 穢表演案(入庫編號：2023-04-1-378-002)的裁判要旨明確，表演者 這種即時性的同步淫穢表演行為應被視為表演行為，而不應被視為傳播 (作為淫穢物品的)淫穢電子信息的行為，通過網絡視頻組織人員進行淫 穢表演的行為，不應認定為傳播淫穢物品牟利罪。
(二)在網絡淫穢直播表演中，若主播積極參與網絡淫穢直播 表演，實施了體現一定組織性的相應行為，可依法認定為組織淫 穢表演罪
實踐中，易將主播的淫穢表演按照傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰， 除了由于前述未能區(qū)分淫穢物品與淫穢表演的本質特征外，另一個重要 原因在于，淫穢表演只處罰組織者，對于主播往往難以認定為組織者進 行處罰。這就需要進一步厘清利用信息網絡組織淫穢表演罪中組織行為 的具體表現形態(tài)。
我們認為，組織淫穢表演罪僅對組織者定罪處刑的原則在當下網絡 表演的環(huán)境下仍然適用，但需要注意的是，網絡犯罪的組織方式與線下 犯罪的組織方式有所不同，組織方式呈現多人協(xié)同且擴大化趨勢。在傳 統(tǒng)線下組織淫穢表演犯罪中，表演場地、表演人員、表演策劃、觀眾召 集都依賴于組織者的組織行為，表演者往往只從事單純的表演行為，并 易與組織者形成依附或雇傭關系。而通過網絡組織的淫穢直播表演具有 網絡犯罪去中心化和扁平化發(fā)展的特點，主播的地位、作用顯著增強， 可介入部分組織行為，表現在：(1)平臺搭建者(或群主)、信息中介 人員(客服)與主播并不相識，他們依靠網絡形成合作關系，平臺搭建 者(或群主)、信息中介人員(客服)僅起到信息傳遞、擔保交易作用， 而主播積極主動參加、維護群組運行并接受高額分成，整個群組的演播 規(guī)則和利益分配向主播傾斜；(2)主播往往為涉黃職業(yè)人群，具有很強 的主動性、獨立性，例如，往往主動參加多個平臺(群組),自行籌備場 所和設備、自行策劃淫穢表演內容，在群組內招攬或與部分信息中介人 員(客服)形成穩(wěn)定代理合作關系、深度參與招攬客戶；(3)部分主播 甚至主動在平臺(群租)上租賃并管理直播間，自行策劃并進行淫穢表 演，接受高額打賞。這些行為都體現出一定的組織性，成為網絡淫穢表 演平臺(群組)正常運營不可或缺的重要環(huán)節(jié)，具有組織行為的特征， 故可以組織淫穢表演罪定罪處罰。
本案中，指控的事實、證據顯示：被告人蘇某花2017年即因通過 QQ直播與他人進行的淫亂活動表演，被以聚眾淫亂罪判處有期徒刑十個 月，此次犯罪系累犯，能體現其長期以淫穢直播為業(yè)的特點；在此次犯 罪過程中，因色情直播群經常解散或被封禁，更換頻率高，蘇某花主動 添加多名觀眾及群主為QQ 好友，經?；ハ嘌埣尤胄碌娜毫?，亦邀請他 人進群觀看淫穢表演，其對搭建淫穢直播群組起到積極作用；在案證據 還表明，蘇某花在群組內進行多人在線淫穢直播，共同分配打賞份額， 還在群組內招攬其他主播和顧客進行“一對一”網絡直播淫穢表演，顯 示出參與共同淫穢表演及利用群組進行淫穢表演的組織犯罪的故意。因 此，綜合考慮在案情節(jié)，可認定蘇某花的行為體現出一定的組織性。根 據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標 準的規(guī)定(一)》(公通字〔2008〕36號)第八十六條的規(guī)定，以策 劃、招募、強迫、雇用、引誘、提供場地、提供資金等手段，組織進行 淫穢表演，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：(1)組織表演者進行 裸體表演的；(2)組織表演者利用性器官進行誨淫性表演的；(3)組織 表演者半裸體或者變相裸體表演并通過語言、動作具體描繪性行為的；
(4)其他組織進行淫穢表演應予追究刑事責任的情形。蘇某花的行為符 合組織淫穢表演罪的入罪條件，二審法院依法改判，更能準確評價其行 為，并實現罪責刑相適應。
另外，涉案QQ 群主張某、褚某某組織他人進行淫穢表演，情節(jié)嚴 重，均被以組織淫穢表演罪判處有期徒刑六年，罰金人民幣十萬元。其 他涉案主播，有相應組織行為的，也被以組織淫穢表演罪判處有期徒刑 不等刑罰，對于其中情節(jié)較輕，積極退繳違法所得、主動繳納罰金且通 過社區(qū)調查評估的，予以宣告緩刑。
(撰稿：最高人民法院刑事審判第三庭蘇 敏 山東省青島市中級人民法院 劉 靜
審編：最高人民法院刑事審判第三庭 魏海歡)
