刑事審判參考（2026.4第149輯）
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[第1734號(hào)]重慶某月公司等非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案-利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布賭博推廣信息行為的認(rèn)定
二 、主要問題
(1) 利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布賭博推廣信息，情節(jié)嚴(yán)重的， 應(yīng)如何定性?
(2)為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯如何區(qū)分?
三、裁判理由
本案中，被告單位重慶某月公司及被告人王某非、王某利用信息網(wǎng) 絡(luò)發(fā)布賭博推廣信息的行為如何定性，存在三種意見。
第一種意見認(rèn)為， 王某非等人利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布賭博推廣信息，屬于利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。
第二種意見認(rèn)為，王某非等人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布涉賭信息，應(yīng)該構(gòu)成賭博罪或開設(shè)賭場(chǎng)罪。
第三種意見認(rèn)為，王某非等人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供廣告推廣，應(yīng)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。
我們同意第一種意見。具體理由如下。
(一)行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布賭博推廣信息屬于發(fā)布違法犯罪信息的行為，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪
根據(jù)《刑法》第二百八十七條之一第一款的規(guī)定，為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。本案中王某非等人利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布賭博推廣信息的行為，已構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，具體分析如下。
第一，利用信息網(wǎng)絡(luò)包括間接利用的情形。所謂信息網(wǎng)絡(luò)是指構(gòu)成這種通道的線路、設(shè)備的總稱，包括公用電話網(wǎng)絡(luò)、廣播電視網(wǎng)絡(luò)以及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)。網(wǎng)絡(luò)以節(jié)點(diǎn)為中心連接，可以聯(lián)系多個(gè)主體、多次進(jìn)行連接。除行為人直接利用信息網(wǎng)絡(luò)的情形外，通過他人間接利用信息網(wǎng)絡(luò) 的情形亦屬于《刑法》第二百八十七條之一規(guī)定的“利用信息網(wǎng)絡(luò)”。 本案中王某非等人在網(wǎng)絡(luò)上聯(lián)系其他技術(shù)人員完成招攬來的業(yè)務(wù)、發(fā)布涉賭推廣信息，具有利用信息網(wǎng)絡(luò)的性質(zhì)。
第二，發(fā)布涉賭推廣信息屬于為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息。就 《刑法》第二百八十七條之一第一款規(guī)定的為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的行為，實(shí)踐中應(yīng)注意從以下兩個(gè)方面加以理解。 一方面，違法犯罪活動(dòng)包括犯罪行為和屬于《刑法》分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信 息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (法釋〔2019〕15號(hào))第七條的規(guī)定，對(duì)于《刑法》未作出規(guī)定、僅在 《治安管理處罰法》或者其他法律法規(guī)規(guī)定的行政違法行為，即使利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施，也不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。另一方面，所發(fā)布的信息內(nèi)容未必具有非法性。此類信息本身可能并非違法犯罪信息，但其發(fā)布目的在于實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)。王某非等人為了牟利，接受客戶的委托，聘請(qǐng)技術(shù)人員在網(wǎng)絡(luò)上推廣和發(fā)布博彩、賭球網(wǎng)站鏈接，網(wǎng)站內(nèi)容明顯展示了“娛樂場(chǎng)”“棋牌廳”等賭博相關(guān)信息，具體包含會(huì)員注冊(cè)、充值兌換、投注競(jìng)猜、提成模式等直接體現(xiàn)賭博活動(dòng)的內(nèi)容。 根據(jù)《刑法》第三百零三條關(guān)于賭博罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪、組織參與國 (境)外賭博罪的規(guī)定，組織、經(jīng)營賭博活動(dòng)屬于《刑法》分則規(guī)定的 行為類型，雖然未能查實(shí)開設(shè)賭博網(wǎng)站的行為人是否構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪或者賭博罪，但在案證據(jù)能證實(shí)賭博活動(dòng)客觀存在的，則王某非等人在網(wǎng)絡(luò)上推廣和發(fā)布博彩、賭球網(wǎng)站鏈接信息的行為，屬于為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的行為。
第三，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干 問題的解釋》第十條規(guī)定了多種情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，其中第四項(xiàng)規(guī)定了 “向二千個(gè)以上用戶賬號(hào)發(fā)送有關(guān)信息的”情形，第五項(xiàng)規(guī)定了“違法所 得一萬元以上的”情形。王某非等人代為推廣、發(fā)布涉賭信息1.7萬余條，從中非法獲利均在1萬元以上，根據(jù)前述規(guī)定達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的入罪標(biāo)準(zhǔn)。
(二)為違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息型非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與幫助型犯罪的區(qū)分
1. 王某非等人利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布賭博推廣信息的行為不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪
為進(jìn)一步嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)犯罪，維護(hù)正常網(wǎng)絡(luò)秩序，自2015年11月1日起 施行的《刑法修正案(九)》同時(shí)增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義 務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。司法實(shí)踐中， 非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件具有一定相關(guān)性，例如，利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布推廣信息與明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供廣告推廣，即具有一定的相關(guān)性。對(duì)此，有觀點(diǎn)提出，在兩罪界分確有困難的情況下，宜優(yōu)先適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。
我們認(rèn)為，可以從行為性質(zhì)上區(qū)分為違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為與提供廣告推廣的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為。第一，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的廣告推廣， 一般是指為推廣網(wǎng)站擴(kuò)大犯罪活動(dòng)范圍所需的投放廣告行為，既包括發(fā)送詐騙信息、賭博信息的情形， 也包括通過視頻直播等方式投放廣告的情形。第二，為網(wǎng)絡(luò)賭博推廣涉賭信息，雖然具有提供幫助的性質(zhì)，但更符合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪關(guān)于 “發(fā)布有關(guān)違法犯罪的信息或者為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息”的規(guī)定， 更符合網(wǎng)上行為獨(dú)立入罪的立法旨向。第三，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的核心是傳播違法犯罪信息，不要求相關(guān)行為成立犯罪，只要實(shí)施了發(fā)布違法犯罪信息的行為，就成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪 活動(dòng)罪的核心是為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持與幫助，要求被幫助的行為成立犯罪，故兩罪成立犯罪的條件存在一定差異。
本案中，重慶某月公司、王某非、王某的行為不宜認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。客戶通過QQ 明確要求王某非等人在“某度知道”“某度快照”“某度下拉”等網(wǎng)站上幫助其推廣和發(fā)布博彩、賭球網(wǎng)站鏈接， 網(wǎng)站內(nèi)容明顯展示了“娛樂場(chǎng)”“棋牌廳”等賭博信息，具體包含會(huì)員注冊(cè)、充值兌換、投注競(jìng)猜、提成模式等與賭博密切相關(guān)的信息。從信息內(nèi)容來看，其目的是吸引他人參與賭博活動(dòng)，而非吸引他人組織賭博活動(dòng)，信息指向的對(duì)象群體具有被害屬性。此外，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪系相關(guān)犯罪的幫助行為，要求被幫助對(duì)象已經(jīng)構(gòu)成犯罪，本案因缺乏相關(guān)證人證言等證據(jù)，根據(jù)現(xiàn)有事實(shí)尚不能確認(rèn)被幫助對(duì)象即上游客戶是否實(shí)施了犯罪行為，故認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的證據(jù)不充分。
2. 王某非等人利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布賭博推廣信息的行為不構(gòu)成賭博罪、 開設(shè)賭場(chǎng)罪
根據(jù)《刑法》第二百八十七條之一第三款的規(guī)定，行為人實(shí)施非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 但適用該款的前提條件是同時(shí)構(gòu)成其他犯罪。《刑法》第三百零三條第一款規(guī)定：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2005〕3號(hào)) 第四條規(guī)定：“明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處?！备鶕?jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(公通字〔2010〕40號(hào))第二條的規(guī)定，明知是賭博網(wǎng)站，為10個(gè)以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計(jì)100條以上的，屬于開設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪， 依照《刑法》第三百零三條第二款的規(guī)定處罰。
本案中，王某非等人的行為屬于利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布賭博推廣信息， 不屬于“提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助”,不構(gòu)成賭博罪的共同犯罪。客戶通過 QQ 與王某非等人約定，由王某非等人在“某度知道”“某度快照”“某度下拉”等網(wǎng)站上幫助其推廣和發(fā)布博彩、 賭球網(wǎng)站鏈接，雖然客觀上契合投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告性質(zhì)，但在他人行為無法查證為構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪時(shí)，也難以將王某非認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪。
綜上所述，被告單位重慶某月公司和被告人王某非、王某利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布賭博推廣信息，法院根據(jù)其主觀明知、發(fā)布信息的形式、內(nèi)容及上游犯罪情況，認(rèn)定其發(fā)布違法犯罪信息的行為構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，符合法律規(guī)定。
(撰稿：重慶市高級(jí)人民法院 蔣佳蕓
重慶市兩江新區(qū)人民法院 王穩(wěn)
審編：最高人民法院刑事審判第三庭 陳攀 王肅之)
