刑事審判參考（2026.4第149輯）
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[第1728號(hào)]張某非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案-利用他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)“挖礦”行為性質(zhì)的認(rèn)定
二、主要問(wèn)題
(1) 如何認(rèn)定利用木馬程序控制他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)“挖礦”行為的性質(zhì)?
(2)有哪些對(duì)非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪適用緩刑的考量因素?
三、裁判理由
通過(guò)植入木馬程序的方式控制他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是目前危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪的常見(jiàn)行為模式，控制既屬于行為手段，也屬于行為目的或結(jié)果，易導(dǎo)致犯罪認(rèn)定分歧，審判實(shí)踐中應(yīng)予以準(zhǔn)確甄別。
本案中，被告人張某通過(guò)掃描互聯(lián)網(wǎng)IP段，攻破弱口令服務(wù)器并植 人木馬程序遠(yuǎn)程控制服務(wù)器進(jìn)行“挖礦”。張某在對(duì)服務(wù)器進(jìn)行遠(yuǎn)程控制 后，植入虛擬幣“挖礦”木馬程序非法獲利。而“挖礦”行為大量占用服務(wù)器內(nèi)存資源、增加運(yùn)行能耗，對(duì)服務(wù)器自身功能及系統(tǒng)運(yùn)行造成一 定的障礙、影響，與《刑法》第二百八十六條第一款規(guī)定的干擾型破壞 行為在性質(zhì)上存在競(jìng)合。另外，公訴機(jī)關(guān)建議及辯護(hù)人請(qǐng)求對(duì)張某適用緩刑。故本案的主要問(wèn)題在于如何評(píng)價(jià)張某行為的性質(zhì)及是否應(yīng)對(duì)其適用緩刑。
(一)被告人張某利用木馬程序控制他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng) “挖礦”的行為定性
1. 非法控制與干擾型破壞的區(qū)別
根據(jù)《刑法》第二百八十五條第二款的規(guī)定，對(duì)侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó) 防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié) 嚴(yán)重的，構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。同時(shí)，根據(jù)《刑法》第二百八十六條第一款的規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行干擾造成計(jì)算機(jī)信 息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第二百八十五條第二款表述的非法控制與第二百八十六 條第一款表述的干擾型破壞具有包含與被包含的關(guān)系。所謂干擾即干預(yù)、擾亂，控制行為本身應(yīng)視為一種干擾行為，若控制行為達(dá)到一定程度并實(shí)質(zhì)影響被控制的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，即可認(rèn)定為干擾型破壞行為。這一觀點(diǎn)值得商榷。
《刑法》第二百八十六條第一款將刪除、修改、增加、干擾并行列舉，與前三種行為形式相比，干擾的概念更加寬泛、抽象。實(shí)踐中，行為只要干預(yù)或擾亂計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能，使其不能正常運(yùn)行，又無(wú)法被 評(píng)判為刪除、修改、增加情形的，則可考慮認(rèn)定為干擾范疇。干擾型破 壞主要有以下兩種表現(xiàn)形式： 一是通過(guò)技術(shù)手段致使計(jì)算機(jī)系統(tǒng)功能目 的無(wú)法達(dá)成或剝奪合法用戶對(duì)系統(tǒng)的控制權(quán)。該種干擾多表現(xiàn)為行為人 制作軟件、程序干擾計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)預(yù)期目的的實(shí)現(xiàn)或直接鎖定計(jì)算機(jī) 信息系統(tǒng)，如搜索排名軟件、遠(yuǎn)程鎖定智能手機(jī)等情形。此種情況下， 計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)可能仍然按照其既定規(guī)則正常運(yùn)行，但干擾行為超出非法控制的限度，直接影響系統(tǒng)功能實(shí)現(xiàn)或完全剝奪他人合法控制權(quán)，因 此按照干擾型破壞進(jìn)行認(rèn)定。二是通過(guò)外部手段致使計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不 能正常運(yùn)行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案 件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2026〕4號(hào))第十一條進(jìn)一步發(fā)展 了最高人民法院2018年12月發(fā)布的第104號(hào)指導(dǎo)性案例李某、何某民、 張某勃等人破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案確立的規(guī)則①,擬制了干擾系統(tǒng)采樣致 使監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)因系統(tǒng)不能正常運(yùn)行而嚴(yán)重失真的情形應(yīng)以破壞計(jì)算機(jī)信息 系統(tǒng)罪定罪處罰。②該種干擾實(shí)際對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)部正常運(yùn)行無(wú)影 響，是通過(guò)改變外部監(jiān)測(cè)環(huán)境或?qū)ο蠖率贡O(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)失真，屬于法律擬 制的范疇。
值得注意的是，參考最高人民法院第145號(hào)指導(dǎo)性案例張某杰等非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，但未造成 系統(tǒng)功能實(shí)質(zhì)性破壞或者不能正常運(yùn)行的，不應(yīng)認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息 系統(tǒng)罪?？梢?jiàn)，對(duì)于《刑法》第二百八十六條第一款中干擾型破壞的認(rèn) 定應(yīng)遵循罪狀表述本意及立法原意，更加注重對(duì)結(jié)果要素的審查，即是 否造成計(jì)算機(jī)系統(tǒng)功能實(shí)質(zhì)性破壞或者不能正常運(yùn)行。司法工作中將干 擾型破壞行為認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，應(yīng)符合導(dǎo)致計(jì)算機(jī)信息系 統(tǒng)功能受阻、不能正常運(yùn)行的條件，否則不構(gòu)成此罪。
我們認(rèn)為，準(zhǔn)確界分非法控制與干擾型破壞主要應(yīng)從以下兩方面進(jìn) 行考量： 一是從控制與破壞侵害的法益(客體)區(qū)分。《刑法》第二百 八十五條第二款規(guī)定的非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，其立法本意在于在 保護(hù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的基礎(chǔ)上側(cè)重保護(hù)用戶的合法權(quán)益。《刑法》第二百八十六條規(guī)定的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的干擾計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為，其所侵害的法益主要是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行狀態(tài)。二是非法 控制行為是否造成實(shí)質(zhì)性破壞后果。非法控制是指未經(jīng)授權(quán)或超越合法 授權(quán)，違背權(quán)利人意愿對(duì)他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或數(shù)據(jù)進(jìn)行訪問(wèn)、作出指 令或植入程序等。行為人是為了控制他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)使其按照自己 的指令運(yùn)行，而不是對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行破壞。因此，對(duì)于一般未獲 合法授權(quán)實(shí)施的并未影響計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)本身功能運(yùn)行的控制行為，其 危害后果及嚴(yán)重程度較破壞行為更低。同時(shí)，如上文的分析，《刑法》第 二百八十六條第一款規(guī)定的對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行干擾，造成計(jì)算 機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的情形，應(yīng)特指計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的 功能性破壞，即導(dǎo)致計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能接收指令或不能按照設(shè)定程序 接收指令，嚴(yán)重影響計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行。
2. 本案被告人的行為構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪
本案中，被告人張某系侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)獲得后臺(tái)管理員權(quán)限，植入木馬程序遠(yuǎn)程控制執(zhí)行“挖礦”指令獲取非法利益。張某的行為系對(duì)他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的部分控制，并未完全排除權(quán)利人對(duì)服務(wù)器 的控制、使用、占有。具體表現(xiàn)在：(1)從侵害法益上看，張某通過(guò)掃 描互聯(lián)網(wǎng) IP 段，攻破弱口令端口，取得他人對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的自主控 制權(quán)，受害對(duì)象包括政府公共服務(wù)網(wǎng)站，張某的行為已然侵害了非法控 制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪所涉及的法益。(2)從客觀方面看，非法控制計(jì)算 機(jī)信息系統(tǒng)罪的成立并不要求行為人控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)后進(jìn)一步實(shí)施 其他侵害行為。被告人張某利用木馬程序獲得他人服務(wù)器的控制權(quán)，其 行為包含對(duì)控制權(quán)的利用，即植入木馬程序進(jìn)行“挖礦”,未進(jìn)行其他操 作 。在“挖礦”過(guò)程中，服務(wù)器運(yùn)行內(nèi)存急劇增加、電量耗費(fèi)巨大，運(yùn) 行受到一定程度的影響，但并非不能執(zhí)行正常指令任務(wù)或功能受損。即 張某的行為并未導(dǎo)致被控制服務(wù)器其他功能性目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，也未影響 服務(wù)器功能運(yùn)行。且結(jié)合客觀證據(jù)，可以推定張某并無(wú)損害服務(wù)器運(yùn)行 功能或完全排除他人使用、控制的故意。張某行為的干擾性更多表現(xiàn)為 因?qū)τ?jì)算機(jī)信息系統(tǒng)資源的損耗和占用而使其運(yùn)行受到影響，未達(dá)到破壞的程度。(3)從主觀方面看，張某具有侵入并控制他人計(jì)算機(jī)信息系 統(tǒng)的故意。根據(jù)張某的供述，為防止他人發(fā)現(xiàn)或其他“黑客”入侵導(dǎo)致 服務(wù)器數(shù)據(jù)泄露、破壞，其對(duì)所有服務(wù)器進(jìn)行了漏洞修復(fù)并大多在夜晚 進(jìn)行“挖礦”作業(yè)。
綜上所述，被告人張某主觀明知非法侵入、控制他人計(jì)算機(jī)信息系 統(tǒng)是違法行為，仍故意實(shí)施上述危害行為，非法控制他人計(jì)算機(jī)并植入 木馬程序“挖礦”,張某歸案時(shí)控制的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)共223臺(tái)。根據(jù) 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事 案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條的規(guī)定，張某的行為屬于非法控 制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。
(二)非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪適用緩刑的考量因素
對(duì)于危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪案件的社會(huì)危害性評(píng)價(jià)往往需要 一定的信息技術(shù)背景，同時(shí)大多數(shù)案件被告人都具有認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)且在 偵查起訴階段已簽署具結(jié)書。本案中，公訴機(jī)關(guān)建議判處張某有期徒刑 三年，緩刑四年。法院對(duì)該建議未予采納，決定對(duì)張某不適用緩刑，具 體是從以下兩方面進(jìn)行考量的。
第一，行為的社會(huì)危害性。在計(jì)算機(jī)犯罪中，判斷行為人行為的社 會(huì)危害性應(yīng)聚焦于被危害的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能結(jié)構(gòu)大小、承載數(shù)據(jù)重 要與否及行為可能造成或已經(jīng)造成的損害后果。本案中，被告人張某無(wú) 差別掃描互聯(lián)網(wǎng)IP 段，在尋找弱口令服務(wù)器的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)載明基層政 府名稱的公共服務(wù)網(wǎng)站，明知植入木馬程序的行為極有可能造成網(wǎng)站數(shù) 據(jù)泄露或感染病毒，仍入侵并對(duì)該網(wǎng)站服務(wù)器進(jìn)行控制，植入木馬程序 “挖礦”。公共服務(wù)領(lǐng)域相比個(gè)人的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，其運(yùn)行的良好有序 及存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)信息安全無(wú)疑更為重要，張某上述行為的社會(huì)危害性較之 一般的非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為更大。
第二，被告人的再犯可能性。此類案件被告人的再犯可能性具有特 殊之處。若簡(jiǎn)單按照傳統(tǒng)犯罪著重考量被告人的認(rèn)罪悔罪態(tài)度、犯罪歷史前科、人身危險(xiǎn)性及主觀惡性程度等進(jìn)行評(píng)價(jià)，大量案件將有擴(kuò)大適用緩刑的空間。我們認(rèn)為，計(jì)算機(jī)犯罪再犯的便捷性、隱蔽性更加突出， 對(duì)此類案件被告人再犯可能性的審查應(yīng)結(jié)合案件本身，綜合考量被告人 的犯罪動(dòng)機(jī)、主觀故意程度、職業(yè)狀況、技術(shù)獲取方式等情況進(jìn)行判斷。 本案被告人張某本身從事計(jì)算機(jī)行業(yè)，為謀取非法利益，長(zhǎng)期混跡于 “黑客”技術(shù)交流網(wǎng)站或群組，更新技術(shù)儲(chǔ)備、下載犯罪工具，犯罪時(shí)間 持續(xù)長(zhǎng)達(dá)四年，并非簡(jiǎn)單的偶犯。其間，張某還以吸收他人“合伙”“入 股”等方式獲得款項(xiàng)進(jìn)行犯罪活動(dòng)。張某供述稱，曾在網(wǎng)上看過(guò)類似案 例，知道自身行為具有違法性，可見(jiàn)其主觀故意程度較深。綜合全案情 節(jié)，張某具有一定的再犯可能性。
鑒于被告人張某行為的社會(huì)危害性較大，其本人具有一定的再犯可 能性，即使其系初犯、認(rèn)罪認(rèn)罰且有悔罪表現(xiàn)，仍不宜對(duì)其適用緩刑。
(撰稿：四川省高級(jí)人民法院 李樂(lè) 徐萌
審編：最高人民法院刑事審判第三庭 汪斌 王肅之)
