刑事審判參考（2026.4第149輯）
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[第1735號]胡某平非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案-設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動的網(wǎng)站行為的認(rèn)定
二、主要問題
(1)被告人胡某平設(shè)立仿冒網(wǎng)站的行為性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定?
(2) 設(shè)立仿冒網(wǎng)站是否同時構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的技術(shù)支持?
(3)設(shè)立網(wǎng)站型非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為應(yīng)如何區(qū)分?
三、裁判理由
(一)被告人胡某平設(shè)立仿冒網(wǎng)站的行為構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的設(shè)立網(wǎng)站
在傳統(tǒng)的立法模式和既往的司法實(shí)踐中，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈中的設(shè)立仿冒網(wǎng)站、發(fā)布非法信息等行為有兩種處理模式： 一是作為下游犯罪的幫助犯處理，按照起次要作用或者輔助作用的從犯，從輕、減輕處罰或者免除處罰；二是作為下游犯罪的未遂犯處理，將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為作為詐騙等犯罪活動的發(fā)布信息行為，比照詐騙等犯罪活動實(shí)行行為的既遂犯，以犯罪未遂從輕、減輕處罰或者免除處罰。但是上述處理模式在信息網(wǎng)絡(luò)時代面臨著諸多問題，最突出的問題便是取證難。 當(dāng)下的信息網(wǎng)絡(luò)黑色產(chǎn)業(yè)鏈中，為下游犯罪提供技術(shù)支持和信息推廣的犯罪呈現(xiàn)規(guī)?；?、精細(xì)化特點(diǎn)，非接觸性黑產(chǎn)鏈上的犯罪團(tuán)伙往往分散各地甚至境外，這也給司法機(jī)關(guān)增加了偵查取證、并案處理的難度。司法實(shí)踐中，大量信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件可以查實(shí)設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布信息等相關(guān)網(wǎng)上行為，但往往難以一一查實(shí)、查全網(wǎng)下各類違法犯罪活動。
自2015年8月29日起施行的《刑法修正案(九)》增設(shè)了《刑法》 第二百八十七條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，這一罪名的設(shè)立是為了解決信息網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈中具有犯罪獨(dú)立性，同時兼具下游犯罪預(yù)備性質(zhì)的行為如何處理的問題，將刑法規(guī)制的環(huán)節(jié)前移，妥善解決控方的取證及證明難題，及時對網(wǎng)絡(luò)黑色產(chǎn)業(yè)鏈從業(yè)者形成有力震懾，適應(yīng)懲治犯罪的需要。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪設(shè)立后，只要行為人實(shí)施了以下兩類行為， 即可根據(jù)《刑法》第二百八十七條之一的規(guī)定認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪：
(1)為自己或?yàn)樗嗽O(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組；
(2) 發(fā)布有關(guān)違法犯罪信息或者為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息。 相關(guān)人員客觀上是否實(shí)施相關(guān)的具體犯罪，不影響非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的成立。
就本案而言，第一，被告人胡某平實(shí)施了設(shè)立網(wǎng)站行為。相關(guān)證據(jù)顯示，胡某平在QQ 群中主動發(fā)布了“低價建站仿站”的信息招攬生意， 巫某鈺通過上述途徑找到胡某平并提出仿冒正規(guī)網(wǎng)站的要求。胡某平制作仿冒正規(guī)網(wǎng)站的網(wǎng)頁界面、加掛鏈接以及采取技術(shù)手段規(guī)避殺毒軟件攔截的行為，是仿冒網(wǎng)站得以運(yùn)行的重要前提，也是網(wǎng)站設(shè)立行為不可或缺的一部分，所以應(yīng)認(rèn)定為設(shè)立網(wǎng)站行為。
第二，該網(wǎng)站系用于違法犯罪目的。根據(jù)《最高人民法院、最高人 民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案 件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2019〕15號)第八條的規(guī)定，“用于實(shí)施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”,是指以實(shí)施違法犯罪活動為目 的而設(shè)立或者設(shè)立后主要用于實(shí)施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組。綜合客觀和主觀方面，可以推定被告人胡某平明知該網(wǎng)站用于違法犯罪目的。從客觀上看，胡某平設(shè)立假冒的國家機(jī)關(guān)網(wǎng)站以及假冒的金融機(jī)構(gòu)網(wǎng)站本身就具有違法性，無任何合法用途，其用于犯罪的目的顯而易見，通過客觀情形可以推定此類仿冒網(wǎng)站是為違法犯罪而設(shè)立的。從主觀上 看，胡某平辯稱并不知道巫某鈺為了詐騙而找其制作網(wǎng)站，但無論是從涉案仿冒網(wǎng)站設(shè)立方式的非正常性，仿冒網(wǎng)站獲取訪客個人金融賬戶名稱、密碼等私密信息的隱蔽性，還是從仿冒網(wǎng)站對于網(wǎng)絡(luò)殺毒防護(hù)軟件攔截功能的規(guī)避行為，都足以認(rèn)定胡某平能夠認(rèn)識到該仿冒網(wǎng)站極有可能是用于詐騙等違法犯罪活動，對此并未要求其有超出常人的認(rèn)知能力， 且其本人供述中也表明是存在僥幸心理才“鋌而走險”。
綜上所述，被告人胡某平在明知仿冒網(wǎng)站會服務(wù)于某種違法犯罪用途的情況下，仍設(shè)立相關(guān)網(wǎng)站的行為，符合《刑法》第二百八十七條之 一第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，屬于設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動的網(wǎng)站，應(yīng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。
(二)被告人胡某平設(shè)立仿冒網(wǎng)站的行為不屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的提供技術(shù)支持行為
就設(shè)立仿冒網(wǎng)站的行為與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的提供技術(shù)支持行為的關(guān)系，可從以下兩個層面予以明確。
第一，應(yīng)考察是否存在對應(yīng)的下游犯罪。《刑法修正案(九)》同時增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，兩罪的構(gòu)成要件具有一定相關(guān)性，在具體案件的辦理中如何進(jìn)行區(qū)分是實(shí)務(wù)難題。 從行為性質(zhì)上看，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪所規(guī)制的設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪 活動的網(wǎng)站、通訊群組，或者發(fā)布違法犯罪相關(guān)信息的行為，與幫助信 息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪所規(guī)制的提供技術(shù)支持或者其他幫助的行為，均具有 為他人的行為提供支持或協(xié)助的性質(zhì)，但《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定的是“為其犯罪提供”技術(shù)支持或者其他幫助，二者的關(guān)鍵不同在 于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是向違法犯罪活動提供支持或協(xié)助，而幫助信息 網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是向他人的犯罪活動提供支持或協(xié)助。因此，非法利用 信息網(wǎng)絡(luò)罪的關(guān)聯(lián)行為查實(shí)與證明難度低于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。 在相關(guān)詐騙等犯罪活動的實(shí)行行為無法查證的情況下，基本也就不存在 對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪兩個罪名進(jìn)行選擇適 用的問題。
第二，設(shè)立仿冒網(wǎng)站不宜理解為提供技術(shù)支持。本案中，雖已經(jīng)查實(shí)了后續(xù)的詐騙實(shí)行行為，但設(shè)立仿冒網(wǎng)站這種行為類型是否屬于技術(shù)支持范疇，直接影響本案的定性。從法律規(guī)范來看，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為類型為設(shè)立網(wǎng)站，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為類型為提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持。其中，互聯(lián)網(wǎng)接入主要指為他人提供訪問互聯(lián)網(wǎng)或者在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布信息的通路；服務(wù)器托管是指將服務(wù)器及相關(guān)設(shè)備托管到具有專門數(shù)據(jù)中心的機(jī)房；網(wǎng)絡(luò)存儲通常是指提供通過網(wǎng)絡(luò)存儲、管理數(shù)據(jù)的載體空間；通訊傳輸是指提供用戶之間傳輸信息的通路。由此可見，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的技術(shù)支持行為往往是網(wǎng)站動態(tài)運(yùn)行環(huán)境的外部支撐，更強(qiáng)調(diào)技術(shù)性、 服務(wù)性；而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的設(shè)立網(wǎng)站行為，更強(qiáng)調(diào)的是網(wǎng)站本身的制作，不同于上述技術(shù)支持行為，更強(qiáng)調(diào)信息性、內(nèi)容性。被告人胡某平的主要行為是根據(jù)其上游犯罪人員巫某鈺的要求，制作虛假的“中華人民共和國最高人民檢察院網(wǎng)站”的網(wǎng)頁，并陸續(xù)根據(jù)巫某鈺的要求在上述網(wǎng)頁加載各種輔助功能的鏈接，但胡某平的行為主要限于制作網(wǎng)頁、加載鏈接等，未提供上述技術(shù)支持；該網(wǎng)站設(shè)立后正常運(yùn)行所不可 缺少的域名系巫某鈺購買、服務(wù)器系巫某鈺租賃。同時，由于胡某平在設(shè)立仿冒網(wǎng)站后，也并未提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，并不明顯符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件，故對其行為應(yīng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。
(三)設(shè)立網(wǎng)站型非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的區(qū)分
從現(xiàn)有的法律規(guī)定和司法解釋來看，實(shí)施非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為的行為人也有可能構(gòu)成其他犯罪的共犯?！缎谭ā返诙侔耸邨l之一第三 款規(guī)定：“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定 罪處罰?！背俗顬槌Ｒ姷目赡軜?gòu)成詐騙罪的共犯以外，諸多司法解釋也 對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用和罪數(shù)處理作了指引性規(guī)定，例如，《最高 人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2016〕 8號)第十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個 人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2017〕10號)第八 條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容 留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2017〕13號)
第八條第二款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織考試作弊 等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2019〕13號)第十一條等。
在本案中，他人利用被告人胡某平設(shè)立的仿冒網(wǎng)站，詐騙被害人錢款數(shù)十萬元，但胡某平不應(yīng)被認(rèn)定為詐騙罪的共犯，理由如下。
第一，被告人胡某平與詐騙行為人不存在意思聯(lián)絡(luò)。胡某平并不知曉詐騙人員的具體犯罪方式，與詐騙行為人之間就詐騙活動主觀上缺乏事前通謀。在案證據(jù)證實(shí)胡某平的行為僅限于設(shè)立仿冒網(wǎng)站，與其聯(lián)系的另案處理人員巫某鈺亦只是接受客戶(詐騙分子)委托提供仿冒網(wǎng)站的中間人；巫某鈺供稱，客戶(詐騙分子)并未告知其仿冒網(wǎng)站的用途， 其將上述需求轉(zhuǎn)述給胡某平時，也并未告知仿冒網(wǎng)站的具體用途，因此， 沒有證據(jù)證實(shí)胡某平與詐騙行為人之間就詐騙活動進(jìn)行了意思聯(lián)絡(luò)。
第二，被告人胡某平與詐騙行為人不存在共同行為。對于多人共同實(shí)施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)〔2016〕32號)的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對其參與期間該詐騙團(tuán)伙實(shí)施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任。上述規(guī)定的“參與期間”,從犯罪嫌疑人、被告人著手實(shí)行詐騙行為開始起算。上述規(guī)范性文件之所以強(qiáng)調(diào)參與期間的時間起算點(diǎn)，實(shí)際上就是強(qiáng)調(diào)若要將行為人作為詐騙罪的共犯處理，從犯罪進(jìn)程的發(fā)展階段來看，行為人應(yīng)當(dāng)參與他人犯罪的具體過程。
本案中，被告人胡某平與詐騙行為人之間并不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系，亦不存在某一具體目標(biāo)指引下的共同協(xié)作關(guān)系，沒有參與符合詐騙罪犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為(虛構(gòu)事實(shí)騙取他人財物),且其也不知曉 被害人李某某被詐騙巨額財物的后果。詐騙行為人僅是通過與巫某鈺的溝通而向胡某平購買仿冒網(wǎng)站這一違法性服務(wù)，二者之間屬于購買非法服務(wù)的交易關(guān)系。
第三，被告人胡某平僅是收取定額報酬，而非參與犯罪分成。胡某 平通過巫某鈺收取的是詐騙行為人提供的胡某平設(shè)立或改進(jìn)仿冒網(wǎng)站的 固定報酬，而并非詐騙行為人從每次詐騙犯罪活動中按比例提成的費(fèi)用， 也不是按照胡某平在每次詐騙活動中所起作用來分配的費(fèi)用。因此，基于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的整個犯罪鏈條，就胡某平在整個電信網(wǎng)絡(luò)詐騙相關(guān)活動中所起的作用來看，不宜對其按照詐騙罪的共犯定罪處罰。
綜上所述，設(shè)立網(wǎng)站型非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為是否構(gòu)成電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等信息網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯，需結(jié)合以下方面綜合判定行為人之間是否就相應(yīng)的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪存在具體的意思聯(lián)絡(luò)，設(shè)立網(wǎng)站的行為人是否參與相應(yīng)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，以及設(shè)立網(wǎng)站的行為人是收取固定報酬還是持續(xù)按分工或比例分成。
(撰稿：北京市海淀區(qū)人民法院 張鵬 楊茜
審編：最高人民法院刑事審判第三庭 王魯 王肅之)
