刑事審判參考（2026.4第149輯）
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[第1736號(hào)]寧波鏈某樂(lè)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案-明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其提供犯罪軟件的行為如何定性
二、主要問(wèn)題
明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動(dòng)，為其提供犯罪軟件的行為，應(yīng)如何定性?
三、裁判理由
(一)行為人為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪開(kāi)發(fā)犯罪軟件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為為犯罪提供技術(shù)支持的行為
提供技術(shù)支持是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案件中技術(shù)性最強(qiáng)、種類最復(fù)雜的行為類型。根據(jù)《刑法》第二百八十七條之二第一款的規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪 活動(dòng)罪。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等信息網(wǎng)絡(luò)犯罪呈產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展趨勢(shì)，犯罪分工不斷精細(xì)化，提供技術(shù)支持成為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要手段。除《刑 法》第二百八十七條之二第一款明確列舉的幾種技術(shù)支持外，實(shí)踐中還出現(xiàn)了許多為犯罪提供技術(shù)支持的新型手段，此類技術(shù)手段是否屬于該款規(guī)定的“等”內(nèi)行為，存在一定爭(zhēng)議。
第一，在列舉式法條中，“等”字通常表示列舉未盡和列舉后煞尾， 也即“等外等”和“等內(nèi)等”兩種情形。列舉未盡是指除了已明確列舉的事項(xiàng)外，還包括其他類似或相關(guān)的事項(xiàng)，該種表述方式有利于避免法條的煩瑣和冗長(zhǎng)，同時(shí)也保證法條具有一定的靈活性和適應(yīng)性。列舉后煞尾則指列舉已經(jīng)窮盡，“等”字只是對(duì)前述羅列情況的一個(gè)總結(jié)，不再有其他類似事項(xiàng)。我們認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中提供技術(shù)支持的行為并非僅限于互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸四類行為。在信息技術(shù)高速發(fā)展的今天，難以在法律條文中逐一羅列技術(shù)支持的所有手段，所以從立法本意和法律解釋原理上講，這里的“等”應(yīng)按“等外等”進(jìn)行理解。這也是立法技術(shù)的題中應(yīng)有之義，可以為《刑法》條文應(yīng)對(duì)日新月異的現(xiàn)實(shí)發(fā)展預(yù)留必要的適用空間。
第二，雖然對(duì)“等”應(yīng)作“等外等”理解，但并非所有和信息技術(shù)有關(guān)的幫助行為都可以認(rèn)定為該款規(guī)定的技術(shù)支持。我們認(rèn)為，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的提供技術(shù)支持行為，應(yīng)該是與法條羅列的四種情況類似，且對(duì)犯罪起到的作用相當(dāng)?shù)男袨?。司法?shí)踐中應(yīng)從以下兩個(gè)方面進(jìn)行判斷： 一是該技術(shù)本身被用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪?；ヂ?lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸都是正常的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用行為。而就軟件開(kāi)發(fā)技術(shù)而言，如果該軟件是利用他人(虛假)信息，仿真其他軟件數(shù)據(jù)，或?yàn)椴环康脑O(shè)置可任意更改數(shù)據(jù)的操控程序，則提供該軟件的行為也與法條羅列的四種提供技術(shù)支持的行為一樣，屬于他人用作犯罪的工具。二是提供的技術(shù)支持為犯罪實(shí)施起到了重要作用。明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，主要是利用網(wǎng)絡(luò)及其相關(guān)技術(shù)為他人犯罪提供信號(hào)接收、服務(wù)器存儲(chǔ)、信息發(fā)布、數(shù)據(jù)加密或刪除服務(wù)等。上述技術(shù)支持或是為犯罪分子實(shí)施犯罪行為提供了媒介工具，或是幫助犯罪分子隱藏真實(shí)信息，從而幫助犯罪分子迷惑偵查、逃避打擊，是犯罪環(huán)節(jié)中不可或缺的部分，對(duì)犯罪活動(dòng)起到幫助作用。
具體到本案中，第一 ，鏈某樂(lè)公司開(kāi)發(fā)的軟件是用途非法的工具。 一般而言，交易平臺(tái)的數(shù)據(jù)應(yīng)該展現(xiàn)金融市場(chǎng)上各種資產(chǎn)價(jià)格的動(dòng)態(tài)變化情況，反映的是市場(chǎng)的整體態(tài)勢(shì)和投資者的狀況，其上漲或下跌遵循市場(chǎng)規(guī)律，交易平臺(tái)后臺(tái)不能控制。而鏈某樂(lè)公司開(kāi)發(fā)的軟件，是應(yīng)軟件購(gòu)買方要求，軟件使用人可以人為操控交易平臺(tái)上 K 線圖的走勢(shì)，向投資者展示虛假的交易行情，具有明顯的欺騙性。并且，軟件購(gòu)買方還要求該軟件僅具備入金功能，投資者僅能將資金轉(zhuǎn)入投資賬戶而無(wú)法轉(zhuǎn)出，暴露出購(gòu)買方利用該軟件實(shí)施犯罪行為的目的。第二，提供涉案軟件的行為客觀上為詐騙犯罪的實(shí)施提供了幫助。鏈某樂(lè)公司幫助設(shè)計(jì)開(kāi)發(fā)的這款具有行情后臺(tái)控制、只有入金沒(méi)有出金功能的軟件，被陶某全和葉某幸等人分別在成都和寧波等地的詐騙公司中使用，其詐騙模式即招聘業(yè)務(wù)員通過(guò)偽裝成年輕貌美的女性，誘導(dǎo)外國(guó)籍男子在該軟件上進(jìn)行投資，然后通過(guò)操縱平臺(tái)后臺(tái)數(shù)據(jù)，制造投資者虧損、無(wú)法提現(xiàn)等方式騙取被害人財(cái)物，經(jīng)鑒定，陶某全詐騙團(tuán)伙累計(jì)詐騙投資金額800余萬(wàn)元。該軟件憑借其特殊功能及互聯(lián)網(wǎng)接入屬性，既吸引大量被害人投資，又為詐騙團(tuán)伙后續(xù)占有被害人資金打開(kāi)了方便之門，為其成功詐騙提供了實(shí)質(zhì)性幫助，客觀上也成為陶某全詐騙團(tuán)伙實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)詐騙犯 罪的關(guān)鍵工具。對(duì)各被告人的量刑也考慮到該軟件運(yùn)用后造成的嚴(yán)重后果。因此，本案中鏈某樂(lè)公司開(kāi)發(fā)的軟件完全符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活 動(dòng)罪中提供技術(shù)支持的特點(diǎn)，屬于《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定的 “等”技術(shù)支持范疇。
(二)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中為他人提供技術(shù)支持的行為與詐騙罪中技術(shù)型共犯行為的區(qū)分
為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持的行為本身具有技術(shù)性、幫助性雙重屬性，是構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)型共犯還是構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，易產(chǎn)生混淆。實(shí)踐中，可立足主客觀方面的判斷，重點(diǎn)從以下幾方面進(jìn)行考察。
從犯罪的主觀方面來(lái)看， 一是行為人對(duì)所幫助犯罪行為的認(rèn)知程度存在差異。在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案件中，提供技術(shù)支持的行為人只知悉所幫助對(duì)象實(shí)施的是犯罪行為，但對(duì)犯罪類型及犯罪形態(tài)并不具體知悉，缺乏實(shí)施相應(yīng)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的主觀故意。而在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯情形中，行為人對(duì)所幫助對(duì)象實(shí)施的具體犯罪行為(包括行為的內(nèi)容、 方式等)存在相對(duì)明確的認(rèn)知，主觀上對(duì)自己的幫助行為可以直接幫助到何種相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪是心知肚明的。因此，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯相較于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，對(duì)行為人的主觀犯意的要求更高、內(nèi)容更具體。在案件辦理過(guò)程中，應(yīng)嚴(yán)格按照相關(guān)規(guī)定要求，圍繞案件具體事實(shí)，堅(jiān)持主客觀相一致原則，根據(jù)提供技術(shù)支持或幫助的對(duì)象、次數(shù)、 類型、行為方式等情況，結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、職業(yè)身份、既往經(jīng)歷、 與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人的關(guān)系、獲利情況、是否故意規(guī)避調(diào)查等要素進(jìn) 行綜合分析。二是行為人與被幫助對(duì)象的意思聯(lián)絡(luò)緊密程度不同。在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案件中，行為人與被幫助對(duì)象之間的聯(lián)系是相對(duì)松散、不固定的，幫助行為與所幫助對(duì)象的犯罪行為之間并沒(méi)有形成共同作用、相互促進(jìn)的緊密聯(lián)系。而在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯案件中，這種聯(lián)絡(luò)是相對(duì)緊密、固定的，聯(lián)絡(luò)內(nèi)容也是相對(duì)具體的，多存在事前通謀， 雙方行為更加緊密，形成一個(gè)相互協(xié)同、相互作用的整體。
從犯罪客觀方面來(lái)看，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的幫助行為應(yīng)當(dāng)與實(shí)行行為的緊密關(guān)聯(lián)程度較高，行為人往往在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)相對(duì)穩(wěn)定地幫助信息 網(wǎng)絡(luò)犯罪團(tuán)伙實(shí)施特定行為，形成較為穩(wěn)定的協(xié)作關(guān)系。例如，為詐騙 犯罪提供技術(shù)支持的共犯通常會(huì)涉及事前商議詐騙事宜、分工協(xié)作配合、 長(zhǎng)期固定地提供技術(shù)服務(wù)甚至進(jìn)駐詐騙窩點(diǎn)進(jìn)行設(shè)備運(yùn)營(yíng)維護(hù)等，其行為屬于對(duì)他人實(shí)施詐騙行為有明確的認(rèn)知、有具體的分工并深入?yún)⑴c犯罪的組織、策劃和實(shí)施部分或者全部犯罪行為。而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活 動(dòng)罪的行為與上游犯罪的主要行為相距較遠(yuǎn)，可替代性和復(fù)制性較高， 與上游犯罪沒(méi)有穩(wěn)定的配合關(guān)系，往往是收錢辦事，是一種具有獨(dú)立性 的幫助行為。本案中提供技術(shù)幫助的行為，即表現(xiàn)出短期偶發(fā)性的特點(diǎn)， 即便事前或事中知曉委托方會(huì)將軟件用于非法目的，但僅一次性地收取 技術(shù)費(fèi)用，未實(shí)施參與商討分贓比例等體現(xiàn)長(zhǎng)期固定合作特點(diǎn)的行為。 司法實(shí)踐中，可以通過(guò)行為人實(shí)施的具體行為、持續(xù)時(shí)間、提供技術(shù)支持的方式、獲取報(bào)酬方式等，結(jié)合證人證言及被告人的供述與辯解等證據(jù)，對(duì)行為人所實(shí)施行為的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分。
本案中，鏈某樂(lè)公司、董某等人在主觀上未與詐騙分子共謀開(kāi)發(fā)的軟件將用于詐騙犯罪活動(dòng)一事，其雖基于委托方需求開(kāi)發(fā)出具備行情后臺(tái)控制、只有人金沒(méi)有出金的功能的軟件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到開(kāi)發(fā)的軟件可能被用于犯罪，但對(duì)于犯罪分子將在何時(shí)何地以何種方式實(shí)施何種犯罪并不確切明知，故與陶某全詐騙團(tuán)伙之間不存在詐騙的意思聯(lián)絡(luò)；客觀上， 鏈某樂(lè)公司作為軟件開(kāi)發(fā)商僅提供軟件與技術(shù)維護(hù)，收取定額報(bào)酬，與陶某全詐騙團(tuán)伙僅構(gòu)成軟件開(kāi)發(fā)的承攬關(guān)系，未參與實(shí)施詐騙犯罪行為。 綜上所述，鏈某樂(lè)公司及董某等人明知他人利用其開(kāi)發(fā)的軟件實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，仍為他人提供技術(shù)支持類幫助，符合《刑法》第二百八十七條之二的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究被告單位及相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。
(撰稿：四川省高級(jí)人民法院 陳依依 四川省成都市中級(jí)人民法院 蔣曉蘊(yùn) 四川省成都市青羊區(qū)人民法院 范孟玲
審編：最高人民法院刑事審判第三庭 汪 斌 王肅之)
