刑事審判參考（2026.3第148輯）
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[第1725號]許某、孟某等制作、販賣淫穢物品牟利案-淫穢手辦的認定
二 、主要問題
(1)對具有刻畫性器官等色情內(nèi)容的手辦能否認定為淫穢物品?
(2)對制作、販賣淫穢手辦的案件，如何把握定罪量刑標準?
三、裁判理由
手辦，一般也稱人形、人偶，發(fā)源于日本，最初是動漫角色人物模型衍生產(chǎn)品。作為動漫角色的現(xiàn)實映射，動漫手辦承載著愛好者對動漫 世界的情感投射與精神共鳴， 一些手辦還兼具較高收藏價值。近年來， 手辦市場熱度很高，但在我國手辦仍屬于相對新興的事物。一些不法商家為提高銷售量進而牟利，制作、出售有刻畫性器官等色情內(nèi)容的手辦， 嚴重妨害社會管理秩序，損害青少年身心健康。如何規(guī)制此類行為引發(fā) 社會關注，本案的審理也引起了廣泛討論。案件審理過程中，主要存在兩方面的《刑法》適用爭議，分述如下。
(一)對涉案手辦能否認定為《刑法》中的淫穢物品
《全國人民代表大會常務委員會關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫 穢物品的犯罪分子的決定》(已失效，以下簡稱《懲治走私、制作、販 賣、傳播淫穢物品犯罪分子決定》)規(guī)定了制作、販賣、傳播淫穢物品 相關犯罪，并明確了淫穢物品的含義?！稇椭巫咚健⒅谱?、販賣、傳播淫 穢物品犯罪分子決定》第八條規(guī)定：“本決定所稱淫穢物品，是指具體描 繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、 圖片及其他淫穢物品。有關人體生理、醫(yī)學知識的科學著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。 淫穢物品的種類和目錄，由國務院有關主管部門規(guī)定?！?997年《刑法》 第三百六十七條吸收了上述規(guī)定。2004年9月3日公布的《最高人民法 院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、 復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題 的解釋》(法釋〔2004〕11號，以下簡稱《辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊 終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息案件解釋》) 第九條規(guī)定：“刑法第三百六十七條第一款規(guī)定的‘其他淫穢物品',包 括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息和聲 訊臺語音信息。有關人體生理、醫(yī)學知識的電子信息和聲訊臺語音信息不是淫穢物品。包含色情內(nèi)容的有藝術價值的電子文學、藝術作品不視為淫穢物品?！?/span>
上述法律及司法解釋規(guī)定的淫穢物品未明確列舉手辦，尚無國務院有關主管部門將手辦列入淫穢物品種類和目錄，故有意見認為根據(jù)罪刑法定原則，涉案手辦不屬于淫穢物品。我們認為此意見不當。
1. 淫穢物品是開放性、動態(tài)性概念
淫穢物品的表現(xiàn)形式和載體隨著社會變化而變化，從1979年《刑 法》第一百七十條規(guī)定的淫書、淫畫，到《國務院關于嚴禁淫穢物品的 規(guī)定》(國發(fā)〔1985〕57號，已失效)第二條規(guī)定的錄像帶、錄音帶、 影片、電視片、幻燈片、照片、圖畫、書籍、報刊、抄本，印有這類圖 照的玩具、用品，以及淫藥、淫具，再到《辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊 終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息案件解釋》 規(guī)定的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、 移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息?？梢姡稇椭巫咚?、制作、販 賣、傳播淫穢物品犯罪分子決定》和《刑法》采用具有一定概括性、包容性的淫穢物品概念，列舉了常見的淫穢物品，并以“其他淫穢物品” 兜底。因此，只要是符合具體描繪性行為或者露骨宣揚色情并具有誨淫 性法定標準的物品，無論其載體形式是實物化，還是電子化，依法均應認定為淫穢物品。手辦作為新興事物，如果符合淫穢物品的法定標準， 依法應認為是淫穢物品。
2. 淫穢物品認定的法定標準
淫穢物品認定的法定標準是具體描繪性行為或者露骨宣揚色情且具有誨淫性。參照自1988年12月27日起施行的《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》,具體描繪性行為包括具體描寫性交等各類性行為及其 心理感受，具體描寫亂倫、強奸或者其他性犯罪的手段、過程或者細節(jié)， 具體描寫未成年人的性行為、同性戀或者其他性變態(tài)行為及與性變態(tài)有關的暴力、虐待、侮辱行為，以及其他令普通人不能容忍的對性行為的淫褻性描寫。露骨宣揚色情包括公然宣揚色情淫蕩形象，著力表現(xiàn)人體生殖器官等。誨淫性，是指挑動人的性欲，足以導致普通人腐化墮落， 或者教唆、誘導他人進行淫穢活動等。同時，有關人體生理和生育知識、 醫(yī)學知識，有關性知識、性道德等科學作品不是淫穢物品，包含有色情內(nèi)容但具有較高藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。
我國對淫穢物品的判斷標準，采取作品整體性原則和社會一般人情感標準，注重保護普通人的正常性羞恥心及社會善良風俗、性道德觀念， 與世界其他國家通行標準一致。淫穢物品具有兩方面的典型特征：一是 內(nèi)容具有直接、具體的性行為描述或性器官暴露，無端挑動普通人性的羞恥感和厭惡感；二是整體違背社會主義核心價值觀，欠缺文學藝術、 醫(yī)學教學等正當價值。由此，認定是否屬于淫穢物品，可以審查性的描 述是否露骨、詳細，性的描述在作品中的比例、是否為表現(xiàn)作品的思想或藝術所必需，整體是否具有科學性、藝術性，是否違背社會主義核心價值觀等因素。
3. 淫穢物品的認定程序
前述是對淫穢物品認定的法律規(guī)定，但相對原則。淫穢物品的種類和目錄由國務院有關主管部門規(guī)定，司法實踐中判斷是否屬于淫穢物品 需要有關部門依法審查、認定、鑒定?！蛾P于認定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》第五條規(guī)定：淫穢出版物由新聞出版署負責鑒定或者認定，新聞出版署組織有關部門的專家組成淫穢出版物鑒定委員會，承擔淫穢出 版物的鑒定工作；省、自治區(qū)、直轄市新聞出版局組織有關部門的專家 組成淫穢出版物鑒定委員會，對本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)現(xiàn)的淫穢出版物提出鑒 定或者認定意見報新聞出版署。1996年12月5日公布的《公安部關于淫穢電影鑒定問題的批復》規(guī)定：對辦案中查獲的淫穢影片，由地(市) 以上公安機關鑒定；對于認定不準或有爭議的，送省、自治區(qū)、直轄市 公安廳、局會同省級廣播電影電視部門共同鑒定。1998年11月27日公 布的《公安部對〈關于鑒定淫穢物品有關問題的請示〉的批復》(公復 字〔1998〕8號)規(guī)定：各地公安機關查獲的物品，需審查認定是否為 淫穢物品的，可以由縣級以上公安機關治安部門負責鑒定工作；當事人 提出不同意見需重新鑒定的，由上一級公安機關治安部門會同同級新聞 出版、音像歸口管理等部門重新鑒定。從這些規(guī)定來看，對不同的淫穢物品審查和鑒定由不同的部門負責。
公安機關是否有權對本案涉及的淫穢手辦作出鑒定?我們認為，依據(jù)《公安部對〈關于鑒定淫穢物品有關問題的請示〉的批復》的規(guī)定， 縣級以上公安機關有權對淫穢物品審查認定。此外，1993年1月19日發(fā)布的《新聞出版署、公安部關于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關問題的通知》第一條第一款規(guī)定：辦理走私、制作、販賣、傳播淫穢物品案件 中，對查獲的錄像帶、圖片、撲克、手抄本等，需審查認定是否為淫穢物品的，國內(nèi)出版單位正式出版發(fā)行的錄像帶、圖片等出版物由省級以 上新聞出版管理部門、音像歸口管理部門負責鑒定；其他由地、市以上公安機關治安部門負責鑒定。本案辦案過程中，公安機關與有關主管部 門溝通，有關主管部門明確涉案手辦不屬于出版物。故涉案物品作為手辦實物及實物的照片，由上海市公安局作出審查認定，符合規(guī)范要求。
司法工作中，對鑒定機構作出的鑒定意見，司法人員既要依據(jù)《刑事訴訟法》及司法解釋的規(guī)定對鑒定機構、鑒定人資質(zhì)、鑒定依據(jù)、鑒 定程序等進行形式審查，也要依據(jù)淫穢物品認定的法定標準進行實質(zhì)審查。本案中，人民法院經(jīng)審查，上海市公安局的鑒定符合法定程序，依據(jù)淫穢物品的法定標準作出認定，因而依法應作為認定案件事實的依據(jù)。 同時，經(jīng)對被告人、辯護人提出不應認定為淫穢物品的手辦進行實物分析，認為該手辦選取特定挑逗姿勢，在衣服組件脫卸之后裸露乳房、陰部等性器官，并且用粉紅色進行渲染使其更加逼真，這種對性器官的具體刻畫與該手辦藝術性的表達既無關聯(lián)，亦無必要，反而無端挑起人的性欲，帶有明顯淫穢特征，應認定為淫穢物品。因此，人民法院認定被告人以牟利為目的，制作、販賣淫穢手辦，其行為均已構成制作、販賣 淫穢物品牟利罪。
(二)如何把握制作、販賣淫穢手辦的定罪量刑標準
《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題 的解釋》 (法釋〔1998〕30號，以下簡稱《審理非法出版物案件解 釋》)第八條根據(jù)淫穢物品的形式不同，分別規(guī)定了制作、復制、出版、 販賣、傳播淫穢物品牟利罪的定罪量刑標準。其中，制作淫穢影碟、軟件、錄像帶50至100張(盒)以上，淫穢音碟、錄音帶100至200張 (盒)以上，淫穢撲克、書刊、畫冊100至200副(冊)以上，淫穢照片、畫片500至1000張以上，或者販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶100至 200張(盒)以上，淫穢音碟、錄音帶200至400張(盒)以上，淫穢 撲克、書刊、畫冊200至400副(冊)以上，淫穢照片、畫片1000至 2000張以上的，構成犯罪。制作淫穢影碟、軟件、錄像帶250至500張 (盒)以上，淫穢音碟、錄音帶500至1000張(盒)以上，淫穢撲克、 書刊、畫冊500至1000副(冊)以上，淫穢照片、畫片2500至5000張 以上，或者販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶500至1000張(盒)以上，淫 穢音碟、錄音帶1000至2000張(盒)以上，淫穢撲克、書刊、畫冊 1000至2000副(冊)以上，淫穢照片、畫片5000至1萬張以上的，屬于犯罪情節(jié)嚴重；達到前述規(guī)定的數(shù)量(數(shù)額)5倍以上的，屬于犯罪 情節(jié)特別嚴重。
淫穢手辦屬于新類型淫穢物品，司法解釋條文中并未規(guī)定淫穢手辦的定罪量刑數(shù)量標準，考慮該特殊情況及淫穢手辦與淫穢照片、畫片的特征相似性、社會危害相當性，人民法院比照淫穢照片、畫片的數(shù)量標 準，綜合考慮涉案淫穢手辦的數(shù)量、傳播對象、被告人違法所得及各自具有的法定、酌定量刑情節(jié)，對被告人依法判處相應刑罰。在被告人許某等人的犯罪事實中，公安機關查扣被告人許某等人制作的淫穢手辦3萬余件，并查扣淫穢手辦產(chǎn)品零件圖、對賬單、送貨單及涉案人員資料信息表、工資表等書證，人民法院綜合各被告人的入職時間及其間的生產(chǎn)、銷售記錄，認定了各被告人應負刑事責任的淫穢手辦具體數(shù)量，分別認定許某等八人犯罪情節(jié)特別嚴重，其余三人犯罪情節(jié)嚴重。在被告 人孟某等人的犯罪事實中，公安機關扣押被告人孟某制作的淫穢手辦3776 件，人民法院根據(jù)在案證據(jù)，查明孟某共制作淫穢手辦妖蘭8000件，已銷 售5000余件。雖然對已銷售的部分未提取到實物進行鑒定，但根據(jù)在案的 證人證言、另案被告人的供述、網(wǎng)店交易記錄等證據(jù)，足以認定已銷售的 妖蘭手辦與查扣的妖蘭手辦系依據(jù)同一圖紙、采取同一工藝制作，外觀、細節(jié)均一樣，也應認定為淫穢手辦，并依法認定孟某屬于犯罪情節(jié)嚴重。
需要注意的是，《審理非法出版物案件解釋》《辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息案件 解釋》及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動 通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案 件具體應用法律若干問題的解釋(二)》適應當時的犯罪形勢而規(guī)定了 相應的定罪量刑標準，近年來社會發(fā)展和刑事司法理念的更新對原有定 罪量刑標準提出了新的挑戰(zhàn)，尤其是在涉互聯(lián)網(wǎng)淫穢物品類犯罪中表現(xiàn)更為突出。司法工作中要堅持罪責刑相適應的基本原則，在司法解釋規(guī) 定基礎上，準確把握《最高人民法院、最高人民檢察院關于利用網(wǎng)絡云 盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》 (法釋〔2017〕19號)的精神，充分考慮淫穢物品的數(shù)量及類型、傳播范圍及對象、違法所得等情節(jié)，恰當裁量刑罰，實現(xiàn)政治效果、法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一 。
(撰稿：上海市寶山區(qū)人民法院 張國濱 宋文健 最高人民法院刑事審判第三庭 付想兵
審編：最高人民法院刑事審判第三庭 魏海歡)
