【關鍵詞】安徽省檢察院典型案例，關聯(lián)案件，計算機軟件，著作權
【承辦律師】
黃奧，安徽金亞太律師事務所黨總支書記、安徽金亞太律師事務所主任、一級合伙人
高正綱，安徽金亞太律師事務所一級合伙人、亞太刑事司法研究所副所長
曹富樂，安徽金亞太律師事務所刑事部主任，一級合伙人，安徽省律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會委員
周孟雨，前安徽金亞太律師事務所專職律師，現(xiàn)全日制研究生在讀
【司法機關】
公訴機關：安徽省C市人民檢察院
審判機關：安徽省C市中級人民法院
【官方報道】
【案情簡介】
《案件人物、行為關系圖》
（備注：乙公司為GX公司）
袁某某為甲科技有限公司法人代表，沙某某為GX公司股東，陳某某為甲科技有限公司員工；某某輝為GX公司法人代表，張某某為GX公司員工，某某輝為GX公司、甲科技有限公司實際經(jīng)營人，檢察機關指控某某輝及袁某某、沙某某合意采取為顧客非法解密芯片程序、復制芯片等方式為公司牟取利益。
檢察機關指控：2018年2月份，程某某（已判決緩刑）、王某（已判決緩刑）到北京市某大廈某柜臺找到陳某某并支付給陳某某12000元作為破解成都丙技術有限公司芯片程序以及修改其中程序參數(shù)的費用，陳某某明知程某某交由其解密的芯片無著作權人授權，仍將該業(yè)務交給某某輝，某某輝安排GX公司員工張某某將程序破解，并將解密后的芯片程序植入程某某提供的空白芯片內(nèi)，張某某明知該芯片無著作權人授權，幫助實施解密、復制芯片程序等事宜，經(jīng)鑒定，成都丙技術有限公司擁有著作權的數(shù)控系統(tǒng)芯片程序與程某某、王某復制的無著作權的數(shù)控系統(tǒng)芯片程序相似度為96.66%；經(jīng)查，自2018 年2月至2020年6月期間，甲科技有限公司、GX公司復制成都丙技術有限公司擁有著作權的芯片共計2511塊，從中非法獲利25010元。
【辯護經(jīng)過】
1．2020年10月，民營企業(yè)家沙某某、袁某某、某某輝因涉嫌侵犯著作權一案被安徽警方采取強制措施，安徽金亞太律師事務所接受沙某某等人的委托，指派黃奧律師擔任沙某某辯護人，指派周孟雨律師擔任袁某某辯護人，指派高正綱律師擔任GX公司的辯護人，指派曹富樂律師擔任某某輝辯護人。經(jīng)辯護，沙某某、袁某某被公安機關取保候?qū)?，某某輝被不批準逮捕。
2．2020年11月，偵查機關以某某輝、沙某某、袁某某、陳某某、張某某為犯罪嫌疑人，涉案侵犯著作權芯片共計3232塊移送審查起訴。
3．2020年11月24日，辯護人詳細閱卷，制作《閱卷筆錄》、《案件人物、行為關系圖》、《數(shù)控系統(tǒng)構成圖》，經(jīng)反復分析、團隊論證后，出具《對沙某某不起訴的法律意見書》、《對袁某某不起訴的法律意見書》。
4．2021年1月12日，辯護人多次約見承辦檢察官，分層次地提出對沙某某、袁某某法定不起訴、酌定不起訴的法律意見。針對《起訴意見書》“查明”的“本案共復制了3232塊芯片”，提交《（專項審計報告）審查意見》，闡明該《審計報告》錯誤，3232塊芯片中有1204片為重復計算或根據(jù)金額推定，應予以扣除，本案不屬于侵犯著作權罪的情節(jié)特別嚴重情形。
此外，提出本案系單位犯罪，涉案兩家公司有三大業(yè)務，沙某某、袁某某并非該公司或該業(yè)務直接負責的主管人員或直接責任人員，不需要追究其刑事責任。并結合沙某某、袁某某作為民營企業(yè)家，又服務高校，助推高校學風建設，投身公益事業(yè)等事實情況，結合“慎訴”司法理念，讓企業(yè)“活下來”“留得住”“經(jīng)營得好”的司法目標等來懇請對沙某某、袁某某作不起訴處理。
5．2021年1月13日，案件退回補充偵查。2021年2月20日，辯護人查閱補充偵查卷，對爭議焦點之一“涉案的復制芯片數(shù)量”，經(jīng)補充偵查查明系2511塊。案件辯護取得初步成果。
6．2021年2月26日，辯護人聯(lián)系被害單位成都丙公司，通過真誠溝通，獲取被害單位諒解，被害單位出具《諒解書》，并遞交給承辦檢察官。
7．2021年3月初，檢察官全面采納辯護意見，決定對沙某某、袁某某不起訴。
8．2021年3月12日，案件以公司單位犯罪起訴至C市中級人民法院。
9．2021年5月13日，高正綱、曹富樂律師出庭，繼續(xù)為GX公司和其法定代表人某某輝作無罪辯護。
10．2021年5月31日，C市中級人民法院一審宣判，判處GX公司犯侵犯著作權罪，罰金人民幣五萬；判處某某輝犯侵犯著作權罪，有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣三萬。
【律師寄語】
黃奧：專業(yè)辯護，讓優(yōu)秀的民營企業(yè)家輕裝前行
高正綱：我難以忘懷的，從來不是成功的案例，而是略有遺憾的辯護
曹富樂：緩刑可能不是最好的結果，但我已全力以赴
周孟雨：不起訴，也是對企業(yè)家的一種保護
【辯護意見節(jié)選】
僅被“借名”的公司不可能構成單位犯罪
——GX公司涉嫌侵犯著作權一案辯護詞
尊敬的審判長、合議庭：
辯護人尊重GX公司認罪認罰的意愿，根據(jù)《刑訴法》以及兩高三部《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》，辯護人享有獨立的辯護權。
經(jīng)閱卷、發(fā)問、質(zhì)證，辯護人認為GX公司（以下簡稱GX公司）與甲科技有限公司（以下簡稱甲公司）均為某某輝實際經(jīng)營，起訴書指控為程某某、王某公司提供芯片解密程序、復制芯片的具體實施者是甲公司，非法所得也歸于甲公司，GX公司在本案中只是被借名，不構成單位犯罪；即使夠罪，因情節(jié)輕微，且具有多項從輕情節(jié)，可免于刑事處罰。具體意見如下：
一、關于本案的芯片數(shù)量問題
感謝公訴人在審查起訴階段認真負責，客觀且及時的糾正了專項審計報告中關于芯片數(shù)量審計的錯誤，但辯護人認為，2511片的指控數(shù)量仍不準確，建議合議庭綜合全案證據(jù)予以認定。
（一）1、2、3、4號芯片是否都侵犯著作權存疑
首先，陳某某、程某某、王某等人的供述雖然前后不一，相互之間也存在一定的矛盾，但有一點事實是完全一致的，即程某某讓陳某某讀取和復制的芯片有4種類型，即3個數(shù)控系統(tǒng)(分別為二軸、三軸和四軸)，以及1個內(nèi)存程序（程某某在補查時供述為電源程序）。
其次，根據(jù)被害人XKR公司的報案材料，其報案所稱被侵犯著作權的系統(tǒng)一直都只有990系列的二軸、三軸、四軸車床和銑床系統(tǒng)，不包括內(nèi)存系統(tǒng)或者電源系統(tǒng)。同時，起訴書指控本案涉嫌侵犯著作權的也只是數(shù)控系統(tǒng)，沒有涉及內(nèi)存系統(tǒng)或者電源系統(tǒng)。
再次，根據(jù)司法鑒定意見，在鑒定機構對被告人生產(chǎn)的數(shù)控系統(tǒng)主板芯片的寫入程序與被害人擁有著作權的芯片寫入程序是否具有實質(zhì)同一性時，送檢材料只有3種型號，編碼分別為：2020-c139-檢查1、2020-c139-檢查2、2020-c139-檢查3，名稱都是三星k9f2g08u0c芯片，數(shù)量各1份，其與本案中的1、2、3、4號是否具有一致性，分別對應其中的哪幾款，存疑。
最后，本案的推定存在較多問題，鑒定所采用的樣本與被害人擁有著作權的芯片的同一性存疑，程某某所提供的軟件原本與陳某某的qq郵箱編碼的同一性存疑，陳某某的qq郵箱編碼與公安機關送檢材料的同一性存疑，送檢材料與涉案的1、2、3、4號芯片的同一性亦存疑。
基于以上理由，辯護人認為，本案中涉案的1、2、3、4號芯片是否都侵犯著作權這一事實存疑，鑒定意見亦存在嚴重問題，應當按照存疑有理由被告的原則進行司法推定，從犯罪數(shù)量中剔除1、2、3、4號中數(shù)量最多的一款。
（二）1、2、3、4號總數(shù)量應為2028片，而非2511片
1.2018年6月13日的100片，雖然支付金額為400元，但聊天記錄顯示為96片，其中，4號26片、3號70片，應當按照96片認定，而非100片。
2.2020年3月2日有兩次記錄系重復，只有3月3日一次付款記錄，只應當計算一次，之所以重復，原因在于程某某第一次下單時說錯型號（2個4號），雖然付款為400，但下單數(shù)量明確為96片，其中，4號16片、3號30片、2號40片、1號10片，應當按照96片認定，而非100片。
3.2018年4月8日的100片，沒有標注該筆費用的性質(zhì)，也沒有程某某的訂購芯片具體信息，100的數(shù)量系推定，不符合交易習慣。雖然陳某某和程某某在補充偵查時陳述是復制程芯片的錢，但均用的是猜測性陳述，“可能是他在給我轉(zhuǎn)賬之前通過電話跟我聯(lián)系過，已說明需要多少芯片。”不能做為定罪的依據(jù)。
4.2018年4月28日的375片，沒有標注費用的性質(zhì)，也沒有程某某的訂購芯片具體信息，375的數(shù)量系推定，結合2018年6月9日和6月13日的轉(zhuǎn)賬記錄（標注余款1500和芯片400，聊天記錄：二臺設備程序已經(jīng)搞好）和雙方交易習慣，1500元的轉(zhuǎn)賬肯定不是訂購芯片的金額。雖然陳某某和程某某在補充偵查時陳述是復制程芯片的錢，但均用的是不確定性陳述，“因為時間比較久，至于為什么沒有在聊天記錄中顯示出來每種芯片的具體數(shù)量我就不清楚了。”不能做為定罪的依據(jù)。
此外，程某某在2020年9月15日的訊問筆錄（偵查卷，第167頁）中供述：“明確從GX公司陳某某處購買了大概2000片左右的芯片。”王某在2020年7月1日的訊問筆錄（偵查卷，第179頁）中供述：“你購買了多少片寫有數(shù)控系統(tǒng)程序的芯片？我總共買了有2500片左右寫有數(shù)控系統(tǒng)程序的芯片，其中有少量壞的，還有一小部分我留著維修用，所以我們廠大概真正用于生產(chǎn)成品對外銷售的也就在2000片左右?！?/p>
此二人的供述與微信聊天記錄、微信轉(zhuǎn)賬記錄顯示的數(shù)量基本一致。
因此，辯護人認為，本案復制芯片的數(shù)量應當為2028片，而非起訴書指控的2511片。
二、關于本案司法鑒定的問題
關于鑒定意見的三性和證明目的均有異議。
就真實性而言，結合公安機關的送檢視頻，只能證明送檢檢材系從公安機關庫房中提取，但是否是從程某某處扣押，是否移送原始存儲介質(zhì)存疑。鑒定所采用的樣本與被害人擁有著作權的芯片的同一性存疑。
就合法性而言，第一，鑒定聘請書載明，2020年7月25日前將鑒定情況和意見書面送交我局。鑒定意見的出具時間為2020年7月27日，超期。第二，鑒定意見只通知了程某某、王某和XKR公司，沒有依法通知本案的所有被告人，剝奪了被告人提出補充鑒定或者申請重新鑒定的權利。第三，收集、提取電子數(shù)據(jù)應當由二名以上偵查人員進行，應當附有筆錄、清單，并經(jīng)偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章，且應當注明清楚電子數(shù)據(jù)的類別、文件格式等，本案并沒有3種送檢材料的的相關收集、提取電子數(shù)據(jù)的相關材料。第四，根據(jù)鑒定意見中所引用的鑒定方法《軟件相似性檢驗技術方法》第7部分關于“檢驗結果”的規(guī)定，鑒定意見“應當列出檢材與樣本的相似比例，并對存在相同或相似的部分進行說明”，同時，“如檢材與樣本中存在軟件署名、開發(fā)者的姓名、單位、費程序段、獨特的代碼序列等相同，需在結果中單獨列出。”本鑒定意見結論沒有相關內(nèi)容，不合法。
就關聯(lián)性而言，第一，委托鑒定的內(nèi)容為：被告人生產(chǎn)的數(shù)控系統(tǒng)主板芯片內(nèi)寫入的程序與受害人擁有著作權的寫入數(shù)控程序主板芯片的程序是否具有實質(zhì)的同一性，鑒定意見的結論只有相似比，沒有明確是否具有實質(zhì)的同一性。結論不明確。第二，送檢材料只有3種型號，編碼分別為：2020-c139-檢查1、2020-c139-檢查2、2020-c139-檢查3，名稱都是三星k9f2g08u0c芯片，數(shù)量各1份，2020-c139-檢查1、2020-c139-檢查2的相似比數(shù)值完全一樣，兩者是否是同一個芯片，存疑。電子數(shù)據(jù)是否具有完整性，存疑。送檢材料的3種型號與本案中的1、2、3、4號是否具有同一性，分別對應其中的哪幾款，存疑。
因此，該鑒定結論并不能證明被告人生產(chǎn)的數(shù)控系統(tǒng)主板芯片內(nèi)寫入的程序與受害人擁有著作權的寫入數(shù)控程序主板芯片的程序具有實質(zhì)的同一性，更不能證明本案中的1、2、3、4號均存在侵犯著作權的事實。
三、GX公司不構成單位犯罪
（一）準確認定單位犯罪，名義和利益歸屬缺一不可
我國《刑法》總則對單位犯罪做了原則性的規(guī)定，總則與分則均沒有作出具體的解釋，但我國規(guī)范性法律文件中有對其他罪名的單位犯罪作出了具體規(guī)定，故，可參照相關文件對本罪的單位犯罪進行體系解釋，將單位犯罪構成要件可歸納為：（1）公司合法成立、正常經(jīng)營；（2）犯罪行為是公司的意志；（3）犯罪行為是為公司謀取非法利益。
根據(jù)（人民司法2009.6.057）典型案例【案號】一審：（2008）甬侖刑初字第523號 、二審：（2008）甬刑終字第485號【裁判要旨】同時具備以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有、使用這兩個構成要件，才能認定為單位犯罪。
本案中，陳某某的行為只是借名GX公司承攬業(yè)務，也沒有實際為GX公司謀取非法利益。
（二）芯片解密、燒錄業(yè)務名義上屬于GX公司，實際上由甲公司開展、負責，涉案犯罪行為是甲公司的行為
本案芯片解密、燒錄業(yè)務名義上屬于GX公司，但是決定開展、負責該業(yè)務的人是某某輝，為該業(yè)務提供解密、燒錄具體技術支持的人是張某某，郵寄樣品的是甲公司的王某，提供收發(fā)燒錄所用芯片等其它幫助的人均在甲公司。因此，該項業(yè)務實際上屬于甲公司，涉案犯罪行為是甲公司的行為。
這一點，在案的補充偵查報告書也予以載明：1、經(jīng)訊問某某輝、陳某某等人，查明陳某某是以GX公司的名義為程某某提供芯片解密、復制等服務，但該業(yè)務實際由甲公司完成，最終收益也為甲公司的負責人某某輝收取，其非法所得都用于甲公司的日常開支及其正規(guī)業(yè)務的資金流轉(zhuǎn)，據(jù)某某輝及陳某某供述，陳某某收取程某某使用微信支付的非法所得后，都是通過銀行卡提現(xiàn)的方式將非法所得轉(zhuǎn)交給某某輝，交易方式為現(xiàn)金，某某輝對此項非法所得未使用賬本記錄。
同時，起訴書中也予以載明：陳某某將該業(yè)務交給被告人某某輝，某某輝安排甲公司員工被告人周某某將芯片解密并植入程某某提供的空白芯片內(nèi)進行復制，周某某明知該芯片無著作權人授權，幫助實施解密、復制芯片程序等。
綜上，本案指控的犯罪行為是由甲公司實施，非法所得也歸于甲公司，GX公司只是被借名。
四、即便GX公司構成犯罪，因情節(jié)輕微，可免于刑事處罰
本案GX公司沒有為解密、燒錄芯片業(yè)務提供物理上的技術支持與幫助，只是被借名，由甲公司實際承攬業(yè)務，其借名的行為不能對本案犯罪行為的發(fā)生起決定的作用，故對GX公司的行為可依法認定為情節(jié)顯著輕微、危害不大，可以對其免于刑事處罰。
客觀上，本案中，某某輝公司的非法獲利金額只有25010元，復制品數(shù)量為2028片（具體同某某輝辯護人的意見，在此不再贅述），情節(jié)輕微，且解密、燒錄業(yè)務在涉案公司業(yè)務中所占比重極低，GX公司主要業(yè)務是承接高校科研業(yè)務、服務數(shù)十家高校，而GX公司對整個犯罪過程起到的作用微乎其微。
主觀上，本案各被告人主觀惡性很小，正如某某輝在第一次訊問筆錄所陳述的，“問:你為他人解密芯片程序是否核實客戶信息,查驗著作權證,獲取合法的授權?答:沒有,因為我們這行業(yè)都是這么干的……心想大家都這么干,不會出什么事,還有利潤可賺,于是就幫客戶解密了”，且GX公司一直以來都是專注技術、科研開發(fā)、服務高校，并非積極追求侵犯他人著作權的危害結果，案發(fā)后，GX公司也認罪認罰，及時將全部非法所得上繳公安機關，并取得被害單位XKR公司的書面諒解。
根據(jù)《刑法》第三十七條的規(guī)定，“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》第九條的規(guī)定：“具有下列情形之一的，可以酌情從輕處罰：（一）認罪認罰的；（二）取得權利人諒解的；（三）具有悔罪表現(xiàn)的；（四）以不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密后尚未披露、使用或者允許他人使用的”，懇請貴院對GX公司免于刑事處罰。
五、在袁某某、沙某某不起訴的情況下，不需要再追究GX公司的刑事責任
根據(jù)《刑法》第三十一條的規(guī)定，“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定，“２．單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員的認定：直接負責的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。其他直接責任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員”，單位犯罪中，只需要處罰單位實施的犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，直接負責的主管人員并不一定是法定代表人，是對具體犯罪起決定性作用的人員。
本案中GX公司與甲公司兩家公司有三大業(yè)務（如張某某、王某陳述）：1.編程器、設備器的代理與解密、燒錄芯片；2.高校的教學儀器的銷售；3.研發(fā)生產(chǎn)學校的教學儀器。
其中解密、燒錄芯片業(yè)務名義上屬于GX公司，實際上是甲公司在經(jīng)營。三大業(yè)務負責人分別是某某輝、沙某某、袁某某，三人分工負責，各自為政。而袁某某基本都在T市，肩負公司開發(fā)任務，專注教學儀器的技術和研發(fā)，對解密、燒錄芯片業(yè)務不能起到指揮、決定性的作用，并非該項業(yè)務的主管人員。沙某某本人陳述，其在2013年至2019年1月，同時在S市成立某某電子科技有限公司開展服務于學校的項目、業(yè)務。2019年5月開始因身體狀況欠佳，多次住院治療，其工作、生活重心均不在解密、燒錄芯片業(yè)務上，沒有起到指揮、決定性的作用，并非該項業(yè)務的主管人員。
引用卷宗的詢（訊）問筆錄（略）
綜上，公訴機關在審查起訴階段，依法對袁某某、沙某B不起訴，在單位犯罪中，已經(jīng)依法對直接負責的主管人員不起訴的情況下，再繼續(xù)追究單位罰金沒有必要。
六、金額之辯
本案涉案的金額，分為兩個方面，一個是解密的費用12000元，一個是刻錄芯片的費用是8194元（2028片）。其中解密的費用，不能認定為侵犯著作權涉及的數(shù)額，而刻錄芯片的金額，也不能認定為違法所得，刻錄芯片本身是有成本的，如電費、人工、租金等，本案還有快遞費沒有扣除。
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第一款 本解釋所稱“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。
再根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》第十條第二款 罰金數(shù)額一般在違法所得數(shù)額的一倍以上五倍以下確定。違法所得數(shù)額無法查清的，罰金數(shù)額一般按照非法經(jīng)營數(shù)額的百分之五十以上一倍以下確定。
七、量刑情節(jié)之辯
GX公司具有認罪認罰、全部退贓（袁某某、沙某某共退繳36380元，高于指控金額，可以折抵罰金）、從犯（相較于程某某、王某，GX公司起到的是輔助作用）多項從輕、減輕處罰情節(jié)。
八、社會效果之辯
對GX公司免于刑事處罰，體現(xiàn)了慎訴司法理念，切實貫徹讓企業(yè)“活下來”“留得住”“經(jīng)營得好”的司法目標。
當前維護民營企業(yè)家的合法權益是一項政治任務，特別是在后疫情時期，服務保障“六穩(wěn)”“六?！钡谋尘跋拢屆駹I企業(yè)“活下來”“留下來”“好起來”是司法機關的責任和使命。
GX公司成立于2004年，是一家良好運營17年的企業(yè)，位于某某市某某區(qū)，擁有員工十幾人，是研發(fā)、銷售及服務一體化的高新技術企業(yè)，主要承接高校科研業(yè)務，服務某某工業(yè)大學、某某郵電大學、某某師范大學等數(shù)十家高校，公司曾舉辦數(shù)十次大型活動且獲得一系列榮譽，對高校人才的培養(yǎng)發(fā)揮了重大作用。案件發(fā)生后，該公司仍然在承擔著各種高校公益活動，近日GX公司大力支持下的某某印刷學院信息工程學院第四屆革新杯智能電子設計大賽圓滿落幕，極大提高了參賽學生的實踐能力和創(chuàng)新意識，助推學風建設。如免于追究GX公司的刑事責任，對該公司而言將有更大動力研發(fā)高校教學儀器、積極投身高校公益活動，有效地保持企業(yè)經(jīng)營的活力。
綜上，辯護人堅持為GX公司做無罪辯護，若定罪，懇請合議庭槍口抬高一寸，落實相關司法政策，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，對GX公司免于刑事處罰。
此致
C市中級人民法院
辯護人：高正綱 律師
安徽金亞太（長豐）律師事務所
二零二一年五月十三日
