審理法院：西安市中級人民法院
案 號：（2016）陜01刑初281號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-10-09
審理經(jīng)過
陜西省西安市人民檢察院以西檢訴二刑訴[2016]77號起訴書指控被告單位益某公司、被告人黨某1犯非法經(jīng)營罪，于2016年11月1日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2016年12月8日公開開庭對案件進行了合并審理。西安市人民檢察院指派檢察員鐘志光出庭支持公訴，被告單位益某公司及其訴訟代表人張海燕、辯護人薛鵬、被告人黨某1及其辯護人師學寧、張東到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
一審請求情況
陜西省西安市人民檢察院指控，自2013年7月至2015年10月期間，益某公司采用虛擬銷售下線的方式，假借陜西省神木縣神木鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院、渭南市師范學院附屬醫(yī)院、寶雞市渭濱區(qū)疾控中心、咸陽市秦都區(qū)疾控中心等名義，將疫苗套出后銷售給龐某、劉某1等人，其非法經(jīng)營額共計442350元。為證實上述指控，公訴機關隨案移送了被告單位益某公司的工商資料、銀行流水賬目、益某公司出庫單、交易清單記錄、神木縣神木鎮(zhèn)衛(wèi)生院、相關疾控中心的證明、戶籍證明、證人龐某、劉某1、王某1、王某2、張某1、張某2等人的證言及被告人黨某1的供述等證據(jù)。據(jù)此，公訴機關認為，被告單位益某公司及被告人黨某1在龐某、劉某1不能提供合法有效資質的情況下，違反國家藥品管理規(guī)定，非法銷售疫苗制品，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營罪，提請依法判處。
一審答辯情況
被告單位益某公司的訴訟代表人張海燕對起訴書的指控未做辯解。
被告人黨某1當庭表示認罪悔過。
被告單位益某公司的辯護人辯稱，起訴書指控被告單位益某公司違法情形應屬于藥品管理法規(guī)所規(guī)定的行政違法；按照《最高人民檢察院法律政策研究室對
被告人黨某1的辯護人辯稱，按照《最高人民檢察院法律政策研究室對
本院查明
經(jīng)審理查明，益某公司于2006年9月26日成立，法定代表人王某4，該公司從事生物制品、疫苗的批發(fā)。被告人黨某1系西安市疾控中心總務科職工，益某公司的實際負責人、總經(jīng)理。自2013年7月至2015年10月期間，在明知劉某1、龐某等人提供疫苗銷售的資質不全，不能依法正常交易的情況下，經(jīng)被告人黨某1同意和授意，益某公司違反國家《藥品經(jīng)營質量管理規(guī)范》中企業(yè)應當將藥品銷售給合法的購貨單位的規(guī)定，假借陜西省神木縣疾控中心、神木縣神木鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院、渭南市師范學院附屬醫(yī)院、寶雞市渭濱區(qū)疾控中心、咸陽市秦都區(qū)疾控中心等具備銷售疫苗資質單位的名義，將“孩兒來福、安爾來福、麻腮風、安在時”等國家二類疫苗套出，分別銷售給龐某、劉某1（另案處理）等個人，經(jīng)統(tǒng)計，其非法經(jīng)營額共計442350元。
上述事實，有下列經(jīng)庭審舉證、質證的證據(jù)證實，本院予以確認：
1、立案決定書、抓獲經(jīng)過，證明了案件的由來和被告人黨某1自首的經(jīng)過。
2、益某公司營業(yè)執(zhí)照、藥品經(jīng)營許可證、藥品經(jīng)營質量管理規(guī)范認證證書，證明該公司法定代表人王某4，經(jīng)營范圍為生物制品、疫苗的批發(fā)。
3、辨認筆錄，證明被告人黨某1辨認劉某1是從公司購買疫苗之人；劉某1辨認黨某1是賣給其疫苗之人。
4、劉某162×××29工行卡的銀行卡流水，證明劉某1向王某1的45×××01卡上于2013年7月21日至2015年12月5日分別轉款27200元、13700元、10000元、50175元、72352元、54400元、30000元、27200元、10000元、41400元、10000元。
5、益某公司會計王某1提供的公司銷貨清單和益某公司的出庫單，證明自2013年7月30日起至2015年10月16日虛構流向神木縣神木鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院、咸陽秦都區(qū)疾控中心、寶雞市渭濱區(qū)疾控中心、渭南師院附屬醫(yī)院等地向劉某1、王某3等人銷售“孩兒來福”、“安爾來?！?、“安在時”、“麻腮風”等疫苗，共計442350元，并經(jīng)被告人黨某1確認。
6、神木縣疾控中心、神木縣神木鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院、橫山縣疾控中心證明，該中心從未從益某公司購進過二類疫苗，劉某1未向其銷售過二類疫苗。
7、神木縣神木鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院、神木縣疾控中心、橫山縣疾控中心提供的從益某公司購入疫苗的入庫單、二類疫苗使用情況核查表，經(jīng)和益某公司會計王某1提供的公司銷貨清單、出庫單核對，均和益某公司虛構銷往上述三處的名稱、時間、數(shù)量均不符。
8、西安市疾控中心證明和戶籍信息，證明黨某1系該單位總務科職工，曾任流行病科副主任，犯罪時已達到刑事責任年齡。
9、證人劉某2（陜西中海醫(yī)藥有限公司法定代表人）證言，證明劉某1不是其公司員工，劉某1出具的陜西中海醫(yī)藥有限公司資質是真的，法人授權委托書是假的，沒有在公司備案。
10、證人杜某（山東魯越生物制品有限公司員工）、史某（山東魯越生物制品有限公司董事長）證言，證明他們公司沒有將加蓋公章的首營資質提供給陜西的醫(yī)藥公司，是龐某個人從公司業(yè)務部拿到首營資質寄給對方。
11、證人王某1（益某公司會計）證言，證明益某公司的王某3曾于2014年10月給山東銷售過安爾來福疫苗，隨貨同行單上的收貨單位為“神木縣神木鄉(xiāng)衛(wèi)生院”，錢款是山東孫琪打來的；2015年3月益某公司又給山東賣過一批疫苗，收貨單位是渭南師院附屬醫(yī)院，是黨某1讓她收的款，此外，還有王某3聯(lián)系的五次賣疫苗隨貨同行單是神木鎮(zhèn)衛(wèi)生院，實際上神木鎮(zhèn)衛(wèi)生院沒有打過款，是王某3支付的現(xiàn)金；公司還向劉某1多次銷售過疫苗，均虛構流向神木縣神木鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院、衡山縣疾控中心、咸陽市秦都區(qū)疾控中心、寶雞市渭濱區(qū)疾控中心等地，黨某1曾告訴她，劉某1購買疫苗的錢要打入她的賬戶，劉某1所有的貨款均錢轉入她45×××01工行卡，交給益某公司；公司還曾向董某銷售過疫苗，虛構流向神木鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院，董某給的現(xiàn)金；公司王某3曾多次銷售疫苗，流向不清，均給的是現(xiàn)金，其中一筆貨款是山東轉來的。銷售給劉某1、董某的疫苗均是黨某1安排的，此二人給她帳戶上轉款的時候沒有提供資質的事情黨某1知道，賣出疫苗時虛構疫苗的流向是黨某1交代的，并沒有按照銷售流程開具發(fā)票。正常交易流程應該由業(yè)務員聯(lián)系客戶，把對方資質拿回公司，互相審驗資質確認后開始交易，資金必須通過公司公戶，貨款到后公司安排發(fā)貨，如果對方?jīng)]有資質，就說明對方是個人行為。
12、證人張某1（益某公司質管部門員工）證言，證明她在益某公司主要工作是審驗采購銷售企業(yè)的資質，審驗內(nèi)容為營業(yè)執(zhí)照、藥品經(jīng)營許可證、藥品經(jīng)營質量管理認證書（GSP證書）、組織機構代碼證、稅務登記證、法人授權委托書及票模、票樣、印某、公司財務信息，按規(guī)定，對方提供的資質必須是加蓋公章的，一般對方企業(yè)一年提供一次法人授權委托書。
13、證人張某2（益某公司司機）證言，證明益某公司發(fā)往山東濟南的貨大部分是王某3叫發(fā)的，黨某1也偶爾讓他發(fā)貨到山東濟南。公司這種實際地址和收貨單位不一致的貨大部分是王某3叫發(fā)的，黨某1也讓他發(fā)過。
14、證人董某（北京科園信海醫(yī)藥經(jīng)銷公司員工）證言，證明益某公司是其公司的疫苗經(jīng)銷商，賣給神木中心衛(wèi)生醫(yī)院的疫苗均是黨某1聯(lián)系的，他沒有通過益某公司向神木衛(wèi)生院銷售900支安在時。
15、證人劉某1的證言，證明他2014年3月因給龐某銷售疫苗被北京科興生物制品公司辭退。2015年譚波私自雇用他繼續(xù)在陜西中海公司銷售疫苗。2014年3月，他找黨某1購買疫苗，因他無法提供公司資質和法人授權委托書，行業(yè)里這種情況就是個人倒賣，黨某1知道他是將疫苗賣給個人的，所以黨某1讓他現(xiàn)金提貨，也不要相關手續(xù)和提供隨行出庫單，他把這些疫苗每支加價一到二元錢賣給河南省鄭州市不知名之人和濟南的龐某了，他們將款打到其工行賬戶上，他提現(xiàn)后按照黨某1的要求將現(xiàn)金交給王某1，然后到益某公司庫房自己將貨提出來發(fā)走，提貨時益某公司也不要任何手續(xù)，他也不向益某公司要任何手續(xù)。
16、證人王某3的證言，他從益某公司一共賣了六筆疫苗給龐某，他當時向黨某1匯報說龐某要疫苗并報價，黨某1同意后，他讓龐某把款打到公司財務王某1卡上，發(fā)貨的事情他不管。
17、罪犯龐某的供述，證明她從益某公司購買疫苗是和王某3和黨某1聯(lián)系的，交易都是通過銀行轉賬，給她提供過山東魯越生物制品有限公司的GSP認證證書、藥品經(jīng)營許可證、稅務登記證、組織機構代碼證、營業(yè)執(zhí)照全套資質，但法人委托書上是山東魯越生物制品有限公司姓杜的業(yè)務員的名字。按照國家規(guī)定，買賣疫苗應該公對公匯款，她需要疫苗時，讓公司小杜將公司的全套資質的電子版發(fā)給黨某1，黨某1給她個人工行賬戶，她把錢打入該賬戶里，黨某1快遞發(fā)貨。
18、被告人黨某1對犯罪事實供認不諱，且能和上述證據(jù)相互印證。
本院認為
本院認為，被告單位益某公司違反國家藥品管理法規(guī)，明知他人沒有經(jīng)營資質而違法向個人銷售疫苗，金額達442350元，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營罪；被告人黨某1作為益某公司直接負責的主管人員，亦構成非法經(jīng)營罪，均應依法予以懲處。西安市人民檢察院指控被告單位益某公司、被告人黨某1犯非法經(jīng)營罪的犯罪事實成立，罪名及適用法律正確，應予支持。對被告單位益某公司及被告人黨某1的辯護人辯稱，益某公司屬于藥品管理法規(guī)所規(guī)定的行政違法，益某公司作為具備藥品經(jīng)營資質的企業(yè)，對外向個人銷售疫苗的行為不宜以非法經(jīng)營罪追究刑事責任的辯護意見，經(jīng)查，《藥品管理法》第十六條規(guī)定，藥品經(jīng)營企業(yè)必須按照國務院藥品監(jiān)督管理部門依據(jù)本法制定的《藥品經(jīng)營質量管理規(guī)范》經(jīng)營藥品，衛(wèi)生部《藥品經(jīng)營管理規(guī)范》第九十一條規(guī)定，企業(yè)應當將藥品銷售給合法的購貨單位，并對購貨單位的證明文件、采購人員及提貨人員的身份證明進行核實，保證藥品銷售流向真實、合法；第六十二條規(guī)定，對首營企業(yè)的審核，應當查驗加蓋其公章原印章的《藥品生產(chǎn)許可證》或者《藥品經(jīng)營許可證》復印件、營業(yè)執(zhí)照、稅務登記、組織機構代碼的證件復印件、《藥品生產(chǎn)質量管理規(guī)范》認證證書或者復印件，相關印章、隨貨同行單（票）樣式、開戶戶名、開戶銀行及賬號，確認真實、有效。被告單位益某公司及被告人黨某1在明知購貨方不具備合法藥品經(jīng)營資質且系個人經(jīng)營的情況下違反上述法規(guī)，虛構流向，將疫苗套出向個人出售，其行為構成非法經(jīng)營罪的共同犯罪，此節(jié)有益某公司的銷貨清單、神木縣神木鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院、神木縣疾病預防控制中心、橫山縣疾控中心等證明、證人劉某2、杜某、王某1、劉某1、王某3、龐某的證言及被告人黨某1的供述，上述證據(jù)能相互印證，足以認定，故其該辯護意見不能成立，本院不予采納；對被告人黨某1的辯護人辯稱，本案非法經(jīng)營數(shù)額為442350元，違法所得為28500元，均未達到立案追訴標準，被告單位益某公司和被告人黨某1的行為不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰的辯護意見，經(jīng)查，最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力的規(guī)定》第二條規(guī)定，對于司法解釋實施前的行為，行為時沒有相關的司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定處理，故本案適用2014年11月3日頒布的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋第七條規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的情節(jié)嚴重，被告單位益某公司非法經(jīng)營數(shù)額為442350元，已超過上述規(guī)定標準，應以非法經(jīng)營罪定罪處罰，故其該辯護意見不能成立，本院不予采納；對被告單位的辯護人辯稱被告單位已受到行政處罰，違法所得和罰款已繳納，應予折抵的辯護意見，經(jīng)查，《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條規(guī)定，違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金，被告單位益某公司作為行政處罰的當事人已繳納了罰款，對其判處罰金應依法從罰款中予以折抵；被告人黨某1能主動到公安機關接受調(diào)查，如實供述犯罪事實，被告單位益某公司和被告人黨某1具有自首情節(jié)，依法可從輕處罰，其該辯護意見，本院予以采納。根據(jù)本案的犯罪事實、犯罪性質、情節(jié)和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第三十條、第三十一條、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院
裁判結果
一、被告單位陜西益德生物藥業(yè)有限公司犯非法經(jīng)營罪，判處罰金人民幣二十五萬元（從陜西省食品藥品監(jiān)督管理局對益德公司的行政罰款中予以折抵）。
二、被告人黨某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年又六個月（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起執(zhí)行至2019年10月14日止），并處罰金人民幣五萬元（限判決生效后，三個月內(nèi)繳納）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向陜西省高級人民法院提起上訴。書面上訴的，應提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判人員
審判長戚利賓
審判員阿尼沙
代理審判員裴祎
裁判日期
二〇一七年十月九日
書記員
書記員李晨
