審理法院：通?？h人民法院
案 號：（2017）云0423刑再2號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-02-05
審理經(jīng)過
云南省通?？h人民檢察院指控原審被告人錢某、沈某1、郭某2、王某3、錢某4、楊某5、陳某6、岳某7、白某8、白某9、蘇某10犯非法經(jīng)營罪一案，本院于2017年9月30日作出（2017）云0423刑初79號刑事判決，該判決發(fā)生法律效力。2017年11月20日本院決定對本案進(jìn)行再審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。通?？h人民檢察院指派檢察員高娟、劉某1出庭履行職務(wù)，原審被告人白某9到庭參加了訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院查明
本院原審認(rèn)定：
1、2016年9月至10月期間，被告人錢青、沈某1，經(jīng)事先預(yù)謀，從曲靖市師宗縣彩云鎮(zhèn)通過被告人郭某2購買煙葉25噸，運到臨滄市臨翔區(qū)博尚鎮(zhèn)永泉村張良才家木材加工廠處，在被告人王某3的幫助下銷售。全部煙葉涉案價值人民幣約45萬元。
2、2016年9月至10月期間，被告人錢青、沈某1、錢某4，經(jīng)事先預(yù)謀，從紅河州瀘西縣白水鎮(zhèn)向李某1、楊某1、楊某2等煙農(nóng)購買煙葉約15噸，運到臨滄市臨翔區(qū)圈內(nèi)鄉(xiāng)斗閣村原公路管理站，在被告人楊某5幫助下銷售。全部煙葉涉案價值人民幣約27萬元。
3、2016年9月至10月期間，被告人錢青、沈某1，經(jīng)事先預(yù)謀，從曲靖市馬龍縣馬鳴鎮(zhèn)瓦窯村通過被告人陳某6購買煙葉約16.1噸，其中8噸運至玉溪市元江縣那某，在被告人岳某7、白某8、白某9的幫助下銷售，涉案價值人民幣約152000元；另8.1噸煙葉運到臨滄市臨翔區(qū)博尚，在被告人王某3的幫助下銷售，涉案價值人民幣153900元。
4、2017年2月16日，經(jīng)工作，偵查民警在玉溪市澄江縣右所鎮(zhèn)右所村被告人蘇某10家中，查獲打好包的初烤煙葉4108公斤、手工壓包機一臺、打包專用木箱一個。查獲的4108公斤煙葉系被告人蘇某10擺放于澄江縣右所鎮(zhèn)右所村自家家中，準(zhǔn)備出售；其中2.3噸煙葉來源于被告人錢青。經(jīng)玉溪市發(fā)展和改革委員會價格認(rèn)證中心認(rèn)定：價值人民幣為126485元。
5、2016年9月至10月期間，被告人錢青、沈某1經(jīng)事先預(yù)謀后，在云南省師宗縣彩云鎮(zhèn)長街村，向劉某5等十余戶農(nóng)戶收購煙葉10余噸后運至云南省臨滄市，后二被告人將上述煙葉進(jìn)行銷售。全部煙葉價值人民幣約20余萬元。
認(rèn)定上述事實的證據(jù)如下：
1、被告人錢青的供述及辨認(rèn)筆錄，證實2016年6、7月份，其和沈某1、錢某4商量一起賣烤煙，其和沈某1負(fù)責(zé)找貨源、出資金，錢某4負(fù)責(zé)當(dāng)?shù)氐匿N售。其和沈某1給了錢某42萬元打點關(guān)系，但錢某4一直未能找到收購合同。（1）在中秋節(jié)前三、四天，其和沈某1以18-27元每公斤不等的價格通過郭某2購買煙葉約25噸，并讓郭某2送至臨滄永泉村的一個木材廠，是王某3找的地點。這些煙葉基本由王某3賣出或負(fù)責(zé)找村民來買煙，王某3叫村民來買煙是每公斤提1元的手續(xù)費。（2）2016年9月下旬，沈某1叫其去紅河州瀘西縣白水鎮(zhèn)聯(lián)系人買煙葉，后通過電話聯(lián)系，其和沈某1就向一個人購買了約15噸煙葉并送至臨滄圈內(nèi)鄉(xiāng)的一個公路道班房，沈某1去接的車，后這些煙葉全部交給錢某4介紹的楊某5銷售，楊某5還付了8萬元的煙款。楊某5每公斤提5、6元的手續(xù)費。（3）2016年9月，其和沈某1通過陳某6購買了16.4噸煙葉，其中8噸多（每公斤25元）送至永泉村木材廠，和通過郭某2購買的那些煙葉一起賣出。另約8.4噸（每公斤25元）送至那某，放在白某8、白某9家，由他們銷售。岳某7在那某負(fù)責(zé)收錢、對賬，并說好給岳某76000元，吃住、過路費等費用報賬。（4）其還向散戶買了2.3噸煙葉賣給蘇某10，并送至蘇某10家中及被告人錢青辨認(rèn)出錢某4、蘇某10、陳某6，“老王”是王某3，楊某5是在圈內(nèi)鄉(xiāng)斗閣村幫忙賣煙的人，白某8是元江縣那諾鄉(xiāng)的一個村的副主任等事實。（5）2016年9月份，其和沈某1到師宗縣彩云鎮(zhèn)找到劉某5，讓他找到煙葉后拉到臨滄，20多元一公斤，劉某5同意。之后劉某5就拉煙葉到臨滄市，沈某1說這些煙葉都由當(dāng)?shù)氐囊粋€村主任賣到煙站了，沈某1讓其轉(zhuǎn)了8萬元給劉某5等事實。
2、被告人沈某1的供述及辨認(rèn)筆錄，證實2016年8月份，其和錢青、錢某4商量賣煙葉，其和錢青負(fù)責(zé)找煙葉，錢某4負(fù)責(zé)找交煙合同。其和錢青給了錢某42萬元打點關(guān)系，但錢某4一直未找到交煙合同。（1）2016年9月至10月，其和錢青聯(lián)系郭某2，讓他在師宗找煙葉。郭某2拉了兩車煙葉共20多噸，并送至永泉村的木材廠。這些煙葉基本由王某3找農(nóng)戶來買。（2）在圈內(nèi)鄉(xiāng)時，是錢青打電話說錢某4找到合同，也找到銷售的人，其跟著去看了地點，下貨時去看了一下。（3）其和錢青通過陳某6購買了煙葉，拉到永泉村的木材廠，和通過郭某2購買的煙葉一起賣出。后錢青跟其說陳某6還拉了幾車煙葉到元江縣那某，我們聯(lián)系了白某9，由他把煙葉交到煙站。錢青還叫岳某7到那某幫忙交煙及被告人沈某1辨認(rèn)出“老王”是王某3等事實。（4）2016年8月至10月期間，其和錢青到師宗縣彩云鎮(zhèn)找到劉某5，說好找煙葉和運輸煙葉由劉某5負(fù)責(zé)，價格在22-23元一公斤。之后是錢青與劉某5聯(lián)系，聽錢青說付了15萬元給劉某5等事實。
3、被告人郭某2的供述，證實2016年9月，沈某1、錢青聯(lián)系其說他們在臨滄弄了收購合同，有煙葉的話拉給他們，運費自己出，路上的風(fēng)險自己承擔(dān)，每次要幾噸。其約袁某1等幾家人，分兩次共湊了約25噸煙葉并送至博尚鎮(zhèn)的那個木材廠，收到煙款15萬元。之后就未收到煙款，其到通海找到錢青、沈某1要錢，他們寫了一張欠款45萬元的借條等事實。
4、被告人王某3的供述及辨認(rèn)筆錄，證實2016年10月，其認(rèn)識沈某1后，沈某1讓其找煙葉的交售合同，每公斤給3元，其同意了，及跟沈某1一起的還有錢青。之后，其還幫忙找了村子里的木材廠用于堆放煙葉。其未找到交煙合同，跟沈某1說好從拉煙葉那天開始算，其每天有100元的工錢，一直到煙葉全部賣掉共有七天。期間其還叫村里的人去木材廠買煙葉，之后，其用其妻李某2改的銀行卡分兩次共轉(zhuǎn)賬35000元的煙款給沈某1及被告人王某3辨認(rèn)出郭某2是拉煙葉來的人，沈某1、錢青均是來賣煙的人。且被告人王某3當(dāng)庭承認(rèn)起訴書指控的犯罪事實。
5、被告人錢某4的供述及辨認(rèn)筆錄，證實2016年8月份，其和錢青、沈某1說好，其在臨滄市這邊找交煙合同，沈某1他們從曲靖那邊買煙葉來臨滄賣。后其收了2萬元作為打點關(guān)系的費用。2016年10月初，其幫忙聯(lián)系了“山雞”，由“山雞”提供了圈內(nèi)鄉(xiāng)斗閣村的道班房堆放煙葉，錢青他們放了10多噸煙葉，賣煙的事情是錢青、沈某1直接和“山雞”談及被告人錢某4辨認(rèn)堆放煙葉的地點的情況；辨認(rèn)出錢青、沈某1、郭某2。楊某5是“山雞”等事實。
6、被告人楊某5的供述及辨認(rèn)筆錄，證實2016年8月份左右，其認(rèn)識了錢某4，錢某4問其是否能找到合同，后其找了16噸左右的交煙合同。2016年9月份期間，錢某4介紹錢青給其認(rèn)識，其帶著錢青他們?nèi)タ炊逊艧熑~的地點，選定了圈內(nèi)鄉(xiāng)斗閣村的道班房。其與錢青談好每公斤提4.5元，總共交了16噸多的煙葉。期間，錢青說他叫了一個人過來結(jié)算，之后有一個30歲左右的人帶著五、六個人找其結(jié)算，其拿了8萬元交給這個人，他們還寫了收條。除了農(nóng)戶每公斤提2元，其自己每公斤提2.5元，其拿了4萬元。戴帽子的男子每次和錢青一起來，應(yīng)該是和錢青合伙的及被告人楊某5辨認(rèn)出馬某1、馬某2、楊某1是來找其拿錢的人，其中馬某2參與拉煙到斗閣村；辨認(rèn)出錢青、錢某4，沈某1是和錢青一起來的人等事實。
7、被告人陳某6的供述，證實2016年8月份，沈某1聯(lián)系其說要買煙葉，后其和沈某1、錢青說好由其將煙葉拉到他們指定的地點，路上的安全自己負(fù)責(zé)，運費自己出。如果是其他農(nóng)戶的煙葉，每公斤給其1元的費用。其分兩次共拉了8噸左右的煙葉到元江縣那某，由錢青、岳某7接收煙葉，按每公斤26元的價格計算，其他農(nóng)戶的煙葉另給了其每公斤1元的費用。錢青共付了其12.5萬元；第三次，其和村子里的農(nóng)戶湊了8.1噸煙葉，用貨車?yán)僚R滄博尚鎮(zhèn)的一個木材加工廠，按每公斤25元（不含給其的1元）的價格計算，錢青打了23000元給其，就聯(lián)系不上了等事實。
8、被告人岳某7的供述及辨認(rèn)筆錄，證實2016年9月初，錢青、沈某1說他們在元江縣那某找了交煙合同，讓其去那某住著，等煙葉交了后，其負(fù)責(zé)收錢、對賬，把錢打到他們指定的賬戶，其答應(yīng)了。之后，白某8負(fù)責(zé)交煙葉，其就和白某8對接交煙葉和拿錢的事情。其還和錢青說好其每天有300元的工錢，住宿、吃飯等費用由錢青他們報銷，錢青還說白某8那里每公斤提3元。陳某6第一次拉了800多公斤下在白某8家賣飼料那里，白某8賣后拿了2萬元給其；因為白某8家那里擺放煙葉不方便，陳某6第二次拉了7噸左右的煙葉就下在白某9修摩托車那里，煙葉還是由白某8負(fù)責(zé)交。這些煙葉由白某9交了五六百公斤并轉(zhuǎn)了2萬元多元給其，由白某8交了一些。之后煙葉還剩的多，怎么處理的其就不知道了。其在那某共收到煙款14萬多，其中付10萬元給陳某6，其余的按錢青說的付給其他人。前后共計20天，合6千元的報酬，錢青也未付及被告人岳某7辨認(rèn)出白某9、陳某6、沈某1，白副主任是白某8等事實。
9、被告人白某8的供述，證實2016年9月，岳某7、沈某1和錢青問其是否有交煙合同。其先后用自家的合同幫錢青他們交了11.4噸煙葉進(jìn)那諾煙站，全部交了234000元，其提成得到26800元，剩余的錢都交給了岳某7及其當(dāng)庭承認(rèn)起訴書指控的犯罪事實等情況。
10、被告人白某9的供述，證實2016年9月，錢青、沈某1、岳某7找到其，問是否能找到交煙合同。后說好由錢青他們將煙葉拉來，其負(fù)責(zé)找合同交售，從開始拉煙葉那天起算，其每天有200元的工錢，拉來的煙葉堆放在其修摩托車旁邊的房子里。先后拉了7噸多的煙葉來，其找村委會現(xiàn)主任要交煙合同，之后拿到了白某2、李某3最、王某三戶的交煙合同，交了1噸多煙葉，又用這三戶的身份證辦的卡將5萬多元煙款轉(zhuǎn)給岳某7。其拿到了5000元工錢及其當(dāng)庭承認(rèn)起訴書指控的犯罪事實等情況。
11、被告人蘇某10的供述，證實2016年11月，其向曲靖人買了3張面包車的煙葉，共2噸左右，賣了幾百公斤后剩余的沒賣掉就放在其家新蓋的水泥房子里。后錢青等拉了一小卡車煙葉，約2噸多到其家，說給其點費用讓其幫忙賣。這些煙葉一直沒找到人買，過年前有些煙葉堆爛了，其弄了臺打包機將煙葉全部打包起來，共有84包，每包凈重50公斤，總重約4200公斤。之后這些煙葉被公安機關(guān)查獲等事實。
12、證人劉某2、劉某3、顏某等三十一人的證言及辨認(rèn)筆錄，證實2016年9月至10月，郭某2在村子里約人一起拉煙葉到臨滄賣給兩個通某，郭某2作為中間人，組織大家將煙葉收攏一起拉出去賣及各家賣出煙葉的數(shù)量、價格及證人顏某辨認(rèn)出郭某2和錢青、沈某1是來買煙葉的通某等情況。
13、證人張某1、楊某3的證言，證實其家在博尚鎮(zhèn)永泉村有一塊空置的場地用來出租，其家也在里面做著木材加工。2016年9月底，有一個40多歲的男子來租場地，他說他弄了點煙葉，要租場地中轉(zhuǎn)一下。這個人共拉了3次，大概有23噸左右煙葉等事實。
14、證人莊某的證言，證實王某3系其的舅舅。在2016年交煙期間，其交煙時見到王某3和兩個賣煙葉的老板在一起聊天，后那兩個老板讓其幫他們在解木廠看守?zé)熑~，等結(jié)束給點工錢。其在看守?zé)熑~期間，見到拉來三車煙葉，共二十多噸。王某3也會來解木廠看看情況等事實。
15、證人李某4的證言及辨認(rèn)筆錄，證實在2016年交煙期間，錢某4找其說他們通海老鄉(xiāng)要拉煙葉來臨滄交售，并向其介紹了錢青、沈某1。沈某1還叫過其去拉煙葉，其喊著劉某4、李某5、李某6一起去，從博尚鎮(zhèn)永泉村的木材加工廠共拉了兩拖拉機到壩胡村岔路口及證人李華斌辨認(rèn)出沈某1、錢青是那兩個賣煙的通海人及辨認(rèn)出錢某4、博尚鎮(zhèn)永泉村張某1家木材加工廠是拉煙葉的地點的情況。
16、證人劉某4、李某5的證言，證實2016年交煙結(jié)束前幾天，劉某4、李某5、李某6跟著李某4一起到永泉村解木廠拉煙葉等事實。
17、證人楊某1的證言及辨認(rèn)筆錄，證實2016年收煙期間，聽李某1說有通海的錢老板來買煙葉，其把自家的400公斤湊給李某1他們，共湊了十五、六噸煙葉拉到臨滄市圈內(nèi)鄉(xiāng)。后我們?nèi)フ义X老板要錢，當(dāng)?shù)貛湾X老板賣煙的人付了我們8萬元，我們還寫了一張收條，及其辨認(rèn)出楊某5是付錢給我們的那個人等事實。
18、證人李某1、楊某2等九人的證言及辨認(rèn)筆錄，證實李某1在村里傳話說有煙葉的可以一起去賣，幾家人并給李某1，由他拉去臨滄賣給錢青及各自賣煙的數(shù)量、價格。后李某1等人去臨滄圈內(nèi)鄉(xiāng)要了8萬元的煙款。證人李某1、馬某2、馬某1辨認(rèn)出楊某5是拿8萬元給他們的人，證人楊某2辨認(rèn)出被告人錢青等事實。
19、證人刀新芝、楊某4、楊某5、何某1的證言，證實圈內(nèi)鄉(xiāng)煙葉工作站收購煙葉的工作流程情況，及這幾年楊某5家未種植烤煙，2016年也未到煙站交過煙。楊某5未向何某2、何某1、楊某5借過交煙合同等事實。
20、證人陳某1、袁某2等十人的證言，證實2016年9月至10月期間，各家將煙葉賣給陳某6或由陳某6幫忙拉出去賣，及各自賣煙的數(shù)量、價格等事實。
21、證人陳某2的證言，證實陳某6是其的兒子。2016年9月，家里交剩的煙葉多，陳某6就拉著煙葉出來外邊賣，村子里的幾家人并一起拉出來賣給兩個通某等事實。
22、證人鄧某、侯某,4的證言，證實陳某6向鄧某、侯某,4借錢，并聽陳某6說通海的煙老板差他錢。2016年9月，陳某6開車?yán)钅?4去元江，車上裝著煙葉，一個胖子開著車牌號為云Ｆ×××××的長安越野帶路到那某下煙葉，有八九百公斤等事實。
23、證人白某3、白某4的證言，證實白某3、白某4在2016年沒賣過煙葉，家里也未種植。白某9借過白某4的身份證等事實。
24、證人倪某的證言，證實其系元江縣那諾鄉(xiāng)者黨村的主任，上一屆的主任是白某9。2016年收購烤煙期間，白某9來村委會要過交煙合同，說已經(jīng)跟4家人說好了，讓他去交煙。后其讓烤煙員看了一下，這4家人確實有栽煙面積，共102畝，其就把這102畝的交煙合同給白某9了，拿了白某2、白者德、王某、李某3最這4戶的交煙綁定的銀行卡給他等事實。
25、證人劉某5的證言，證實2016年9月，錢青和沈某1找到其，錢青說把煙葉拉到臨滄后25元一公斤，其同意了。其就約村子里邵某等六人一起拉煙葉到臨滄賣給錢青，其聯(lián)系了一輛四橋車裝煙，共有20多家人拉煙葉來將車裝滿，大概有十六七噸。錢青只付了其15萬元的煙款及沈某1和錢青應(yīng)該是合伙做煙葉生意的等事實。
26、證人劉某6、邵某等八人的證言，證實2016年9月至10月期間，劉某5在村子里約人一起拉煙葉出去賣，聽說是拉去臨滄賣，共有二十多家人，大概有十多噸煙葉及各家賣出煙葉的數(shù)量等事實。
27、證人左某的證言，證實2016年收烤煙期間，劉某5與劉某6等人說起剩余煙葉怎么處理，說好由劉某5負(fù)責(zé)拉出去賣。事后其聽說村子里有二十多家人將煙葉交給劉某5拉去臨滄賣等事實。
28、錢青、沈某1銀行賬戶交易明細(xì)賬，借條，證實錢青、沈某1與郭某2之間資金往來情況及由錢青、沈某1出具了一張向郭某2借款45萬元的借條等事實。
29、收條，證實楊某2等人收到楊某5付給的8萬元等事實。
30、銀行交易記錄，證實錢青、沈某1與陳某6、劉某5間的資金往來情況；岳某7與陳某6、白某8、李某3最、王某、白某2的賬戶間資金往來情況。
31、澄江縣煙草專賣局煙葉違法案件磅碼單、云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站檢測報告、玉溪市發(fā)展和改革委員會玉發(fā)改價認(rèn)[2017]31號價格認(rèn)定結(jié)論書，證實經(jīng)稱量，從被告人蘇某10處查獲的煙葉凈重4108公斤；經(jīng)鑒定，查獲的4108公斤初烤煙葉有等級煙葉占60%，無使用價值煙葉占40%，共計價值人民幣126485元。
32、扣押決定書、扣押筆錄、發(fā)還清單及照片，證實公安機關(guān)依法處理涉案物品的情況。
33、戶口證明，證實十一名被告人的身份情況，犯罪時均已達(dá)刑事責(zé)任年齡。
34、抓獲經(jīng)過、到案經(jīng)過，證實被告人王某3、岳某7、楊某5、陳某6、白某8、白某9均系經(jīng)公安機關(guān)口頭傳喚，主動到案；被告人錢青、沈某1、郭某2、蘇某10、錢某4均系被公安機關(guān)抓獲歸案等事實。
35、（2013）玉紅刑初字第448號刑事判決書、（2005）通刑初字第198號刑事附帶民事判決書，證實被告人岳某7的前科情況。
36、其他物證、書證等證據(jù)。
上述證據(jù)，均系偵查機關(guān)依法定程序收集，并經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證、認(rèn)證，真實、合法，足以認(rèn)定。
本院原審認(rèn)為，被告人錢青、沈某1、郭某2、王某3、錢某4、楊某5、陳某6、岳某7、白某8、白某9、蘇某10違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品之行為，侵犯了國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案中每起犯罪事實均系二人以上共同故意犯罪，因此十一名被告人均系共同犯罪。被告人錢青、沈某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人郭某2、王某3、錢某4、楊某5、陳某6、岳某7、白某8、白某9、蘇某10在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰。被告人王某3、岳某7、楊某5、陳某6、白某8、白某9主動投案并如實供述其所犯罪行，系自首，依法可從輕或減輕處罰。被告人錢青、沈某1、郭某2、蘇某10、錢某4到案后如實供述其所犯罪行，系坦白，依法可從輕處罰。被告人岳某7在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，應(yīng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。公訴機關(guān)指控各被告人的犯罪罪名、情節(jié)成立，本院予以確認(rèn)。公訴機關(guān)指控的第二、三起犯罪事實及補充起訴的事實中，關(guān)于對煙葉價格及數(shù)量的認(rèn)定，結(jié)合全案證據(jù)，應(yīng)根據(jù)有利于被告人的原則，按照就低原則認(rèn)定，故指控的第二起犯罪事實中，煙葉數(shù)量為15噸，涉案價值為27萬元；指控的第三起犯罪事實中，運到元江的8噸煙葉涉案價值為152000元。運至臨滄市臨翔區(qū)博尚的8.1噸煙葉涉案價值為153900元；補充起訴的事實中，煙葉數(shù)量為10余噸，涉案價值為20余萬元。以上事實，本院予以變更。
被告人沈某1所提其未參與元江縣、圈內(nèi)鄉(xiāng)的煙葉買賣及補充起訴事實部分的辯解意見，與本案案情不符，本院不予采納。辯護(hù)人王成所提關(guān)于被告人郭某2的涉案金額認(rèn)定過高，郭某2不認(rèn)識的煙農(nóng)和自己跟車去出售煙葉的煙農(nóng)所銷售的煙葉數(shù)量，不應(yīng)計算在內(nèi)的辯護(hù)意見，因被告人郭某2在共同犯罪中起幫助作用，其作為中間人積極聯(lián)系雙方并負(fù)責(zé)運送煙葉、收煙款，其應(yīng)對該起犯罪事實中的全部煙葉擔(dān)責(zé)，故對此辯護(hù)意見，本院不予采納。辯護(hù)人陳興昌所提被告人錢某4的犯罪情節(jié)輕微，應(yīng)免除處罰的辯護(hù)意見，與本案案情及相關(guān)法律規(guī)定不符，本院不予采納。辯護(hù)人楊紹達(dá)所提被告人楊某5非法獲利局限于工錢，屬情節(jié)嚴(yán)重的情形的辯護(hù)意見，因被告人楊某5與錢青等人成立共同犯罪，應(yīng)對被告人楊某5的行為進(jìn)行整體性評價，故對此辯護(hù)意見，本院不予采納。辯護(hù)人楊雄顯所提被告人岳某7的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見，因本案中被告人岳某7明知錢青等人從事煙葉買賣活動并用他人的交煙卡將煙葉賣進(jìn)煙站，其參與其中，其的行為侵犯了煙草專賣合同的相對性、國家專營專賣權(quán)，同時其具有非法經(jīng)營的主觀故意，滿足非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，故對此辯護(hù)意見，本院不予采納；所提指控的事實中煙葉未能售完，不能按全部煙葉計算價值的意見，因被告人岳某7非法經(jīng)營的行為針對的是8噸煙葉，是否銷售完畢，并不影響對其行為性質(zhì)的認(rèn)定，故對此辯護(hù)意見，本院不予采納。辯護(hù)人張某2所提被告人蘇某10具有自首的意見，因被告人蘇某10冒充他人到公安機關(guān)詢問案情被識破后才如實供述，其不具有投案的主動性，故不構(gòu)成自首，對此辯護(hù)意見，本院不予采納。各辯護(hù)人所提其余辯護(hù)意見的有理部分，本院已經(jīng)考慮。
本院認(rèn)為
為維護(hù)國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第二十五條第一款，第二十六條，第二十七條，第六十七條第一、三款，第七十七條第一款，第六十九條，第七十二條第一、三款，第七十三條第二、三款，第六十四條之規(guī)定，判決如下：
再審裁判結(jié)果
一、撤銷云南省紅塔區(qū)（2013）玉紅刑初字第448號刑事判決中對罪犯岳某7宣告緩刑三年零六個月的執(zhí)行部分。
二、被告人錢青犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零三個月，并處罰金人民幣二萬元。（罰金限判決生效后三個月內(nèi)繳納）
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年9月30日起至2022年12月10日止。注：自2016年11月25日至2016年12月13日的刑期已折抵，共折抵19天。）
三、被告人沈某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零三個月，并處罰金人民幣二萬元。（罰金限判決生效后一個月內(nèi)繳納）
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年9月30日起至2022年11月1日止。注：自2016年11月25日至2017年1月21日的刑期已折抵，共折抵58天。）
四、被告人岳某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零二個月，并處罰金人民幣三千元，加前罪非法買賣槍支罪有期徒刑三年，總和刑期四年零二個月，罰金人民幣三千元，決定執(zhí)行有期徒刑三年零六個月，罰金人民幣三千元。（罰金限判決生效后三個月內(nèi)繳納）
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年2月13日起至2020年7月22日止。注：自2013年6月14日至2013年7月4日的刑期已折抵，共折抵21天。）
五、被告人王某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬元。（罰金限判決生效后一個月內(nèi)繳納）
緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
六、被告人郭某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元。（罰金限判決生效后一個月內(nèi)繳納）
緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
七、被告人錢某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元。（罰金限判決生效后三個月內(nèi)繳納）
緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
八、被告人楊某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元。（罰金限判決生效后一個月內(nèi)繳納）
緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
九、被告人陳某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元。（罰金限判決生效后一個月內(nèi)繳納）
緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
十、被告人白某8犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年零六個月，并處罰金人民幣三千元。（罰金限判決生效后三個月內(nèi)繳納）
緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
十一、被告人白某9犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年零六個月，并處罰金人民幣三千元。（罰金限判決生效后三個月內(nèi)繳納）
緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
十二、被告人蘇某10犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣二千元。（罰金限判決生效后三個月內(nèi)繳納）
緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
十三、現(xiàn)暫存于云南省煙草煙葉公司的煙葉4108kg交由云南省煙草煙葉公司處理，所得款項上繳國庫；現(xiàn)暫存于通?？h煙草專賣局的的手工壓包機一臺，打煙包專用木箱一個，由通?？h煙草專賣局依法沒收銷毀；隨案移送的筆記本一本，附卷保存。
再審中，通海縣人民檢察院認(rèn)為，一審認(rèn)定被告人白某9犯非法經(jīng)營罪定性準(zhǔn)確，適用法律錯誤，建議再審法院予以改判。
原審被告人白某9對原審認(rèn)定其犯非法經(jīng)營罪的事實未提出異議，坦白了其因犯貪污罪被宣告緩刑，非法經(jīng)營罪系其在貪污罪被宣告緩刑前沒有判決之罪。提出其家中上有老下有小，家庭負(fù)擔(dān)較重，要求從輕判處。
經(jīng)再審查明的事實與原審查明事實一致。再審中發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)有云南省元江哈尼族彝族傣族自治縣人民檢察院元檢刑訴[2016]79號起訴書；云南省元江哈尼族彝族傣族自治縣人民法院（2016）云0428刑初77號刑事判決書；（2016）云0428刑執(zhí)125號執(zhí)行通知書。原審證據(jù)，經(jīng)再審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證，被告人白某9未提出異議，并對原審及再審證據(jù)予以認(rèn)可，內(nèi)容真實合法，本院再審予以認(rèn)定。
本院再審認(rèn)為，對原審認(rèn)定被告人錢青、沈某1、郭某2、王某3、錢某4、楊某5、陳某6、岳某7、白某8、白某9、蘇某10違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品之行為，侵犯了國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的事實、情節(jié)，符合法律規(guī)定，再審予以維持。
《中華人民共和國刑法》第七十七條第一款規(guī)定“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰?！痹瓕弻Ρ桓嫒税啄?犯非法經(jīng)營罪進(jìn)行審理時，沒有撤銷其犯貪污罪的緩刑屬適用法律錯誤，再審予以更正。綜上所述，為維護(hù)國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第二十五條第一款，第二十六條，第二十七條，第六十七條第一、三款，第七十七條第一款，第六十九條，第七十二條第一、三款，第七十三條第二、三款，第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條，《關(guān)于適用的解釋》第三百八十三條、第三百八十四條、第三百八十五條、第三百八十九條第一款（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持本院（2017）云0423刑初79號刑事判決的第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十二、十三項，即撤銷云南省紅塔區(qū)（2013）玉紅刑初字第448號刑事判決中對罪犯岳某7宣告緩刑三年零六個月的執(zhí)行部分；被告人錢青犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零三個月，并處罰金人民幣二萬元；被告人沈某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零三個月，并處罰金人民幣二萬元；被告人岳某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零二個月，并處罰金人民幣三千元，加前罪非法買賣槍支罪有期徒刑三年，總和刑期四年零二個月，罰金人民幣三千元，決定執(zhí)行有期徒刑三年零六個月，罰金人民幣三千元；被告人王某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬元；被告人郭某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元；被告人錢某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元；被告人楊某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元；被告人陳某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元；被告人白某8犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年零六個月，并處罰金人民幣三千元；被告人蘇某10犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣二千元；現(xiàn)暫存于云南省煙草煙葉公司的煙葉4108kg交由云南省煙草煙葉公司處理，所得款項上繳國庫；現(xiàn)暫存于通海縣煙草專賣局的的手工壓包機一臺，打煙包專用木箱一個，由通?？h煙草專賣局依法沒收銷毀；隨案移送的筆記本一本，附卷保存。
二、撤銷云南省元江哈尼族彝族傣族自治縣人民法院（2016）云0428刑初77號刑事判決中對罪犯白某9宣告緩刑一年的執(zhí)行部分。
三、撤銷本院（2017）云0423刑初79號刑事判決的第十一項，即被告人白某9犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年零六個月，并處罰金人民幣三千元中對罪犯白某9宣告緩刑一年零六個月的執(zhí)行部分。
四、被告人白某9犯貪污罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣壹拾萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三千元。數(shù)罪并罰總和刑期二年，罰金人民幣壹拾萬零叁仟元，決定執(zhí)行有期徒刑一年零三個月，并處罰金人民幣壹拾萬零叁仟元。（罰金限判決生效后繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年2月2日起至2019年5月1日止）。
五、被告人白某9退繳在元江縣人民檢察院的贓款人民幣貳萬玖仟壹佰元予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向玉溪市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本三份。
審判人員
審判長朱亞芹
審判員楊春紅
人民陪審員李本勇
裁判日期
二〇一八年二月五日
書記員
書記員黃琪雅
