案由 貪污
案號 （2021）京02刑終457號
北京市東城區(qū)人民法院審理北京市東城區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某犯貪污罪一案，于二Ο二一年七月二十九日作出（2020）京0101刑初779號刑事判決。宣判后，北京市東城區(qū)人民檢察院以京東檢二部訴刑抗[2021]Z5號刑事抗訴書提出抗訴，原審被告人張某提出上訴。本院依法組成合議庭，于二Ｏ二一年十一月五日公開開庭審理了本案。北京市人民檢察院第二分院指派檢察官丁子舟、檢察官助理劉珊出庭支持抗訴，張某及其辯護人謝丹到庭參加訴訟。辯護人冷永軍庭后提交了委托手續(xù)和書面辯護意見。本案經審判委員會討論并通過，現已審理終結。
北京市東城區(qū)人民法院判決認定：
被告人張某于2012年12月至2013年3月間，利用擔任北京辰宇實業(yè)總公司（以下簡稱辰宇公司）總經理、北京前門實業(yè)股份有限公司（以下簡稱前門實業(yè)公司）董事長兼總經理的職務便利，以企業(yè)分立領取解除勞動合同補償金為名，侵吞辰宇公司錢款共計人民幣159．0274萬元（以下幣種均為人民幣），侵吞前門實業(yè)公司錢款共計177．648萬元，其中張某個人稅后所得64．373119萬元。
2018年3月27日，被告人張某經北京市東城區(qū)監(jiān)察委員會通知到案并接受調查。在一審期間，張某退繳案款64．373119萬元。
原判認定上述事實的證據有：證人蘇某、胡某、徐某、李某1、李某2、崔某、陳某、黃某、楊某、高某、柳某、劉某、吳某、王某1、金某、王某2、李某3、王某3的證言，工商資料、檔案材料、干部履歷表、黨員信息表、任職情況說明、免職通知、工作證明、關于區(qū)監(jiān)委東監(jiān)函[2017]2號辦理情況的函及附件、關于人員重組安置資產實施分割的意見書、委托書、企業(yè)分立實施方案、設立新公司協(xié)議、2012年職工大會特別會議相關材料、股權及配套資金放棄協(xié)議書、資產評估決議、民主選舉新立方經理大會決議、民主選舉總經理職工大會決議、民主選舉經理工作指導小組會議紀要、職工分流安置方案及決議、授權委托書、解除勞動合同經濟補償協(xié)議書、財務憑證、銀行賬戶交易明細、關于張某個人檔案轉移過程的說明、關于張某等人簽訂勞動合同及解除勞動合同的說明、轉調職工證明信存根、職工人員名冊及說明、薪資發(fā)放及社保繳費記錄、張某退休相關材料、資產評估咨詢報告、民事判決書、民事裁定書、問題線索交辦書、立案決定書、到案經過、常住人口信息查詢打印表，以及被告人張某的供述等。
根據上述事實及證據，北京市東城區(qū)人民法院認為：被告人張某身為國家工作人員，利用職務上的便利，非法占有公共財物，數額特別巨大，其行為侵犯了公共財產的所有權和國家工作人員職務行為的廉潔性，已構成貪污罪，依法應予刑罰處罰。張某已退賠部分贓款，對其酌予從輕處罰。故判決：一、被告人張某犯貪污罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣十萬元。二、責令被告人張某退賠北京辰宇實業(yè)總公司人民幣一百五十九萬零二百七十四元，退賠北京前門實業(yè)股份有限公司人民幣一百七十七萬六千四百八十元。三、在案扣押的人民幣六十四萬三千七百三十一元一角九分并入退賠項執(zhí)行。
北京市東城區(qū)人民檢察院的抗訴理由以及北京市人民檢察院第二分院的出庭意見為：張某貪污數額特別巨大，依法應并處50萬元以上、貪污數額兩倍以下的罰金或者沒收財產，一審法院對張某并處罰金10萬元，適用法律錯誤，并處罰金數額不當，依法應予改判。
張某的上訴理由及其辯護人謝丹的辯護意見為：1．張某僅應對實得的64萬余元承擔貪污罪的刑事責任，蘇某、胡某等14人領取解除勞動合同經濟補償款，屬于民事法律調整范疇，相關款項不應計入張某的貪污數額；2．張某主動到案后如實供述貪污事實，具有自首情節(jié)，建議對其依法減輕處罰。另，張某當庭還提出其不具有國家工作人員的主體身份。
辯護人冷永軍的辯護意見為：1．張某不具有國家工作人員的主體身份，既無非法占有辰宇公司、前門實業(yè)公司財產的主觀故意，也未實施貪污行為，依法應宣告其無罪。2．即便認定張某構成貪污罪，張某主動到案后如實供述貪污事實，應認定系自首。
經審理查明：
2012年12月至2013年3月間，上訴人（原審被告人）張某分別利用擔任辰宇公司總經理、前門實業(yè)公司董事長兼總經理的職務便利，伙同他人以領取解除勞動合同經濟補償款為名，侵吞辰宇公司錢款共計159．0274萬元，侵吞前門實業(yè)公司錢款共計177．648萬元，張某稅后分得64．373119萬元。
2018年4月24日，監(jiān)察機關電話通知張某到案后，對其宣布立案決定并進行訊問，張某未如實供述貪污事實。張某在一審期間退繳案款64．373119萬元。
一審法院在判決書中所列證明張某貪污事實的證據，均經一審庭審舉證、質證后予以確認，本院經審核屬實，亦予以確認。在本院審理期間，張某及其辯護人均未提出新的證據。
關于控辯雙方所提意見，本院根據審理查明的事實以及審核確認的證據，作出如下認定：
一、張某在辰宇公司、前門實業(yè)公司中任職均應以國家工作人員論
經查：
1．《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第七條規(guī)定：“是否屬于國家出資企業(yè)不清楚的，應遵循‘誰投資、誰擁有產權’的原則進行界定。企業(yè)注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應根據實際出資情況確定企業(yè)的性質?！背接罟驹谇伴T街道辦事處（以下簡稱前門街道辦）舉辦的前門街道生產服務合作聯(lián)社（以下簡稱前門聯(lián)社）基礎上改制而來，注冊資金由前門聯(lián)社無償提供，主辦單位為原崇文區(qū)經濟委員會。在經營過程中，辰宇公司出資人未發(fā)生改變。依據前述規(guī)定并結合實際出資情況，辰宇公司雖然登記為集體所有制企業(yè)，但實為國有性質，公司財產屬于公共財產。
2．張某由原崇文區(qū)委提名、區(qū)政府任命為辰宇公司總經理，負責經營、管理公共財產，屬于國家工作人員。原崇文區(qū)與東城區(qū)合并后，東城區(qū)國資委負責對辰宇公司進行監(jiān)管。區(qū)國資委雖于2011年12月作出免除張某辰宇公司總經理的決定，但并未實際執(zhí)行。區(qū)國資委為實現企業(yè)平穩(wěn)過渡，聯(lián)合區(qū)信訪辦等單位成立工作小組，研究妥善處理張某退休和權力交接問題。張某繼續(xù)掌管辰宇公司公章，行使財務管理等職權，直至2013年三四月才逐步配合變更法人登記，辦理公章和財務交接。在過渡期間，張某仍然具有國家工作人員身份。
3．辰宇公司是前門實業(yè)公司的控股股東。張某所任前門實業(yè)公司董事長兼總經理一職，亦是由原崇文區(qū)委提名、區(qū)政府任命，屬于受國家機關委派到非國有公司中從事公務的人員，也應以國家工作人員論。
二、張某貪污辰宇公司159．0274萬元、貪污前門實業(yè)公司177．648萬元
經查：
1．辰宇公司新舊總經理權力交接、過渡期間，發(fā)生人員分立、資產分割事件，張某、蘇某、胡某并非與辰宇公司解除勞動合同，而是將部分員工、資產從辰宇公司剝離出去，不符合領取經濟補償款的法定條件。2013年1月，經張某決策、簽批，張某、蘇某、胡某以領取解除勞動合同經濟補償款為名，從辰宇公司賬上列支159．0274萬元，張某的行為明顯屬于侵吞公共財產，已構成貪污罪。貪污犯罪中非法占有既包括為本人占有，還包括為他人占有，行為人應對貪污造成被害單位經濟損失總額承擔刑事責任。故張某本起貪污數額為辰宇公司實際損失159．0274萬元，而不應限于張某個人分得款項。
2．陳某等12人的勞動關系，或不在前門實業(yè)公司，或原本就在前門實業(yè)公司，均不存在與前門實業(yè)公司解除勞動合同的事實，領取經濟補償款毫無根據。2013年1月，張某利用受國家機關委派到前門實業(yè)公司中從事公務的職務之便，以發(fā)放陳某等人的解除勞動合同經濟補償款為名，從前門實業(yè)公司賬上列支177．648萬元，伙同他人非法占有前門實業(yè)公司錢款。張某的行為屬于刑法規(guī)定的貪污犯罪形態(tài)之一，不再屬于民事法律調整范疇，相關款項應計入張某的貪污數額。
三、張某無自首情節(jié)，原判對其并處罰金數額有誤
經查：
1．監(jiān)察機關電話通知張某到案后，對其宣布立案決定并進行訊問，張某堅持認為自己沒有問題，不僅針對行為性質進行辯解，同時還否認實施了相關行為，未及時如實供述貪污犯罪事實，不符合認定自首的法定要件，不具有減輕處罰情節(jié)。
2．張某貪污數額特別巨大，依法應并處50萬元以上、貪污數額兩倍以下的罰金或者沒收財產。一審法院對張某判處罰金10萬元，適用法律錯誤，導致并處罰金數額不當，依法應予改判。
綜上，北京市東城區(qū)人民檢察院的抗訴理由以及北京市人民檢察院第二分院的出庭意見成立，本院予以采納；張某的上訴理由及其辯護人的辯護意見均不能成立，本院不予采納。
本院認為：上訴人（原審被告人）張某身為國家工作人員，利用職務上的便利，非法占有公共財物，或者受國家機關委派到非國有公司中從事公務，利用職務上的便利，非法占有本單位財物，其行為已構成貪污罪，且貪污數額特別巨大，依法應予懲處。張某已退賠被害單位部分經濟損失，可對其從輕處罰。本院根據張某犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)及對于社會的危害程度，依據《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（三）項、第二款、第二百七十一條第二款、第九十三條第二款、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項、第（二）項，以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款、第十八條、第十九條第一款之規(guī)定，判決如下：
一、維持北京市東城區(qū)人民法院（2020）京0101刑初779號刑事判決書主文第二、第三項，即責令被告人張某退賠北京辰宇實業(yè)總公司人民幣一百五十九萬零二百七十四元，退賠北京前門實業(yè)股份有限公司人民幣一百七十七萬六千四百八十元；在案扣押的人民幣六十四萬三千七百三十一元一角九分并入退賠項執(zhí)行。
二、撤銷北京市東城區(qū)人民法院（2020）京0101刑初779號刑事判決書主文第一項，即被告人張某犯貪污罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣十萬元。
三、上訴人張某犯貪污罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年12月22日起至2030年12月21日止；罰金限判決生效后一個月內繳納）。
本判決為終審判決。
審 判 長 陳勝濤
審 判 員 周 耀
審 判 員 王志東
二〇二一年十二月十五日
法官助理 許振宇
書 記 員 陳 珊
