來源：《刑事審判參考》第1218號指導案例
撰稿：鄭娟（湖北省高院）李濟森（武漢市中院）
審編：陸建紅（最高人民法院）
【基本案情】
2013年至2015年，被告人楊濤在擔任湖北省武漢統建城市開發(fā)有限公司東方雅園項目售樓部銷售經理期間，為騙取他人財物，明知公司并未決定對外銷售東方雅園項目二期商鋪，對到項目部咨詢的楊小莉等9人虛構了商鋪即將對外銷售的事實，要求被害人將訂購商鋪的款項匯入其個人銀行賬戶，其還利用其保管的購房合同、房屋銷售專用章、副總經理印章與被害人簽訂房屋買賣合同，騙取共計1011萬用于賭博等揮霍。
被告人楊濤，因涉嫌職務侵占罪被逮捕，后湖北省武漢市人民檢察院以被告人楊濤犯詐騙罪提起公訴，武漢市中級人民法院以詐騙罪判處楊濤有期徒刑十五年，并處罰金人民幣五十萬元。
楊濤提出上訴，辯稱其以公司名義和被害人簽訂的房屋買賣合同有效，雙方構成表見代理，其侵占的是單位財產，應以職務侵占罪對其追究刑事責任，量刑過重。
湖北省高級人民審理認為，楊濤構成詐騙罪，數額特別巨大，裁定駁回上訴，維持原判。
【實務問題】
行為人利用單位職務便利，通過表見代理騙取他人財物的行為，定詐騙罪還是職務侵占罪？
【裁判理由】
行為人對其所在單位是否構成表見代理并不影響對行為人的定罪，行為人編造虛假公司業(yè)務，利用職務身份獲取被害人信任，騙取被害人財物的行為，依法構成詐騙罪。
區(qū)別詐騙罪與職務侵占罪的關鍵在于，前者侵占的是被害人基于錯誤認識而處分的財產，后者侵占的是行為人保管、經營的單位財產。行為人是否構成表見代理，在民事法律關系中直接影響各方的民事權利義務，但并不影響詐騙罪與職務侵占罪的甄別定性。
即使被告人構成表見代理，單位可能承擔相應的民事責任，該民事責任的承擔也是民事法律規(guī)范適用的結果，并非行為人的犯罪行為直接引起，也不是行為人主觀故意直接指向的后果。不能因為行為人所在單位最終在民事法律關系中承擔了相應責任，進而以該最終后果為標尺認為行為人的侵占對象是單位財產。單位承擔民事責任的原因主要是管理責任之必要。只要行為人主觀上有非法占有他人財產的故意，客觀上實施了“騙”的行為，侵占了被害人財產，而不是利用職務上的便利侵占其自己經營、保管的單位財產，就應當以詐騙罪認定。如果行為人讓被害人將資金匯入單位賬戶，那么資金歸單位控制，在這種情況下，行為人利用職務便利占有、處分單位賬戶里的資金，則屬于職務侵占。具體可以區(qū)別三種情況來考察：
一、行為人具有詐騙被害人財產的故意，但利用其具有的“表見代理”權限而實施詐騙行為的，應定詐騙罪。
二、行為人具有詐騙被害人財產的故意，在對于所在單位既沒有代理權限，也不構成表見代理的情形下實施詐騙行為的，則是典型的詐騙犯罪。
三、倘若行為人依照其對被害人的承諾，將涉案財物交付所在單位，再利用職務便利占有涉案財物，則構成職務侵占罪。職務侵占的對象是本單位的財產，如果被害人財產轉為單位的合法占有，然后再利用職務便利侵占已由單位占有的涉案財產，是符合職務侵占罪的特征。但在本案中，楊濤僅是銷售經理，楊濤并無管理、經手客戶認購款的相關公司職務，楊濤實際占有的是楊小莉等被害人匯至其個人銀行賬戶的錢，并非已經進入單位賬戶的資金，侵占的對象不是本單位的財產，也沒有利用職務上便利，楊濤的職務身份和其使用的購房合同、房屋銷售專用章、副總印章等，均系其實施詐騙行為的手段。
綜上，行為人是否具有代理權以及是否構成表見代理，對于行為人占有、處分被害人所交付的財物，是構成詐騙罪還是職務侵占罪，沒有刑法上的意義。判斷行為人占有、處分被害人財物的行為性質，必須看該財產是否處于行為人所在單位占有和控制下。如果是，那么行為人的行為性質屬于職務侵占；如果不是，那么行為人的行為性質屬于詐騙。
