作者：何榮功，武漢大學(xué)法學(xué)院教授 ，博士生導(dǎo)師。
本文為武漢大學(xué)刑事法研究中心與佛山市順德區(qū)人民法院合作項(xiàng)目 “推動(dòng)順德率先高質(zhì)量發(fā)展 的政法工作實(shí)證研究 ( 刑事法治部分) ” 的階段性成果。
一、 問(wèn)題的提出
實(shí)踐中，如何科學(xué)區(qū)分詐騙罪與民事欺詐一直是個(gè)棘手問(wèn)題。① 欺騙內(nèi)容、欺騙程度和非法占有目的對(duì)于兩者的界分都有重要意義。② 本文主要立足于非法占有目的，探討詐騙案件的刑民界限 。詐騙罪與盜竊罪、搶劫罪等同屬于非法占有型財(cái)產(chǎn)罪，但司法實(shí)踐中對(duì)于非法占有目的的認(rèn)定，后者較少出現(xiàn)難題 。 以盜竊罪為例，一般而言， 只要 行為人在客觀上實(shí)施了秘密竊取他人財(cái)物的， 即可認(rèn)定行為人主觀上的故意和非法占有 目的 。 同樣，如果行為人對(duì)財(cái)物的所有者、 占有者當(dāng)場(chǎng)使用暴力、脅迫，意 圖 當(dāng)場(chǎng)取得 財(cái)物的，往往會(huì)肯定搶劫罪的成立 。與此不同的是，在有些詐騙犯罪的場(chǎng)合，行為人客 觀上一旦實(shí)施特定行為，其主觀故意和非法占有目的很容易明確 。 比如甲冒用他人信用 卡在 ATM 上取款的，即可認(rèn)定其主觀上的故意和非法占有目的 。但很 多場(chǎng)合，行為人 主觀上是否具有非法 占有 目 的，僅憑客觀上的欺詐手段和取得財(cái)物的事實(shí)是無(wú)法明確 的， 比如甲采取虛假手段與他人簽訂借款合同，客觀上的虛假手段無(wú)法準(zhǔn)確判斷行為究竟是民事欺詐，還是詐騙犯罪，非法占有目的往往需要結(jié)合行為人取得財(cái)物后的態(tài)度和對(duì)財(cái)物的使用情況才能得以明確，① 這無(wú)疑增加了非法占有目的的認(rèn)定難度和不確定性。 本文集中于對(duì)后者場(chǎng)合詐騙犯罪非法占有目的的認(rèn)定。
為了解決非法占有目的的判斷難題，最高司法機(jī)關(guān)數(shù)次頒布司法文件，對(duì)于實(shí)踐中可以認(rèn)定為非法占有目的比較典型的情形予以列舉，這對(duì)實(shí)務(wù)認(rèn)定起到了重要的指導(dǎo)作用 。 只是需要追問(wèn)的是，規(guī)范性文件列舉的可以或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法占有目的情形的根據(jù)是什么? 實(shí)踐中如何認(rèn)定? 這些問(wèn)題有必要展開(kāi)理論分析。此外，與紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn) 實(shí)相比，規(guī)范性文件對(duì)非法占有目的情形的列舉是很有限的，實(shí)踐中大量情形能否認(rèn)定為 非法占有目的，值得探討。 比如，合同簽訂后，行為人擅自改變資金用途，導(dǎo)致大量資金無(wú)法償還的，能否認(rèn)定非法占有目的? 在被害人遭受重大財(cái)產(chǎn)損失的場(chǎng)合，資金去向無(wú)法查清的，是否可以認(rèn)定非法占有目的? 行為人無(wú)法償還資金而逃跑的，如何定性? 等等。
需要說(shuō)明的是，第一，廣義上，我國(guó)刑法規(guī)定的詐騙罪包括第266條詐騙罪、 第192條至第198條金融詐騙罪以及第224條合同詐騙罪 。盡管刑法沒(méi)有在上述所有條 文中明確規(guī)定非法占有目的的要件，但理論和司法實(shí)踐都認(rèn)為上述詐騙罪的成立需要行 為人主觀上具有非法占有目的 。本文對(duì)非法占有目的的探討，若無(wú)特別說(shuō)明， 既適用于 《刑法》 第266條的詐騙罪，也適用于其他條文規(guī)定的具體類型詐騙罪 。 第二，從刑法規(guī)定看，行為人占有財(cái)物和被害人財(cái)產(chǎn)損失只是詐騙罪既遂的條件 ，并不是犯罪成立要 件 。但實(shí)踐中除特殊情形外，在沒(méi)有發(fā)生數(shù)量較大財(cái)產(chǎn)損失的情況下，司法機(jī)關(guān)一般不會(huì)肯定詐騙罪的成立 。本文討論的限于行為已造成數(shù)額較大財(cái)物損失的情形。
二、理論前提 : 非法占有目的的含義與構(gòu)造
刑法分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪規(guī)定 了13個(gè)罪名，依照行為人故意內(nèi)容和主觀目的的不同，可以分為占有型財(cái)產(chǎn)罪、挪用型財(cái)產(chǎn)罪和毀棄型財(cái)產(chǎn)罪三種 。其 中，搶劫罪、 盜 竊罪、詐騙罪、職務(wù)侵占罪等絕大部分犯罪都屬于占有型財(cái)產(chǎn)罪，非法占有目的是占有型財(cái)產(chǎn)犯罪的基本要件。② 個(gè)體存在于一般之中，實(shí)踐中形形色色有關(guān)非法占有目的的具體認(rèn)定有賴于理論上對(duì)非法占有目的的含義和構(gòu)造的清晰界定 ，本文從此著手。
( 一) 非法占有目的的刑法機(jī)能
盜竊罪、詐騙罪等占有型財(cái)產(chǎn)犯罪的成立是否需要行為人主觀上具有非法占有目的，各國(guó)刑法的規(guī)定并不盡一致 。有的國(guó)家刑法典在條文中對(duì)此不作明示，① 有的 國(guó)家刑法雖然明確規(guī)定了該要件，但概念表述并不一致。② 盡管不少國(guó)家的刑法對(duì)盜竊罪、 詐騙罪等沒(méi)有明確使用非法占有目的的表述，但刑法理論和司法實(shí)務(wù)一般都承認(rèn)非法占 有目的要件 。 比如日本刑法判例認(rèn)為，盜竊罪的成立必須存在不同于故意的作為主觀性 構(gòu)成要件要素的不法領(lǐng)得意思，即排除權(quán)利人，將他人之物作為自己之物，并按照該物 的經(jīng)濟(jì)用途加以利用、處分之意思。③ 我國(guó)刑法理論和實(shí)踐也都認(rèn)為非法占有目的是占 有型財(cái)產(chǎn)罪的必備要件 。關(guān)于非法占有目的的含義，一般解釋為將公私財(cái)物非法轉(zhuǎn)為 自 己或者第三人非法所有為目的。④ 對(duì)此，張明楷教授也寫道: “非法占有目的，是指排除 權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的財(cái)物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用、 處分的意思。”⑤ 這與日本刑法主流理論與判例的理解并無(wú)差別 。可見(jiàn)，在刑法上，非法占有目的都是被解釋為非法所有目的，或稱為 “不法所有的意圖”。⑥
罪刑法定時(shí)代，刑法概念的文義既是刑法解釋的起點(diǎn)，也是解釋的終點(diǎn)，劃定著刑 法解釋的疆域 。 占有作為社會(huì)生活中最基礎(chǔ)的概念，意指占有人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn) 的實(shí) 際管理和控制，這種認(rèn)識(shí)被民法學(xué)者普遍接受，應(yīng)該說(shuō)民法學(xué)關(guān)于占有含義的理解更契 合其通常文義 。刑法理論和實(shí)踐之所以將占有解釋為所有，這種合目的解釋主要源于財(cái) 產(chǎn)罪的本質(zhì) 。刑法作為和平時(shí)期國(guó)家對(duì)公民使用的最強(qiáng)烈的譴責(zé)機(jī)制，應(yīng)針對(duì)嚴(yán)重侵害 法益的行為，這既是憲法比例原則對(duì)刑法處罰范圍的約束，也是我國(guó)刑法罪責(zé)刑相適應(yīng) 基本原則的體現(xiàn) 。 現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為類型多樣，違約、 民事欺詐、 盜用等都會(huì)對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)造成侵害 。 為 了保證刑法介入財(cái)產(chǎn)關(guān)系的謙抑性，立法者將盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、 搶奪罪都嚴(yán)格限定在行為人主觀上具有非法占有目的的場(chǎng) 合 。如果行為人只是非法使用他人財(cái)物， 除刑法有特別規(guī)定外 ( 如挪用資金罪等) ， 留 與民法或其他部門法調(diào)整 。所以，對(duì)于詐騙罪、 盜竊罪、敲詐勒索罪等財(cái)產(chǎn)犯罪，雖然 各國(guó)刑法保護(hù)的法益并不嚴(yán)格限定于所有權(quán)，還包括其他本權(quán)，⑦ 但這些犯罪根本上侵害和動(dòng)搖的是財(cái)產(chǎn)所有權(quán) 。在民事欺詐的場(chǎng)合，行為客觀上同樣可能造成較大數(shù)額 的財(cái) 產(chǎn)損害，但由于行為人主觀上并不具有非法占有目的，行為侵害的是作為民法基本原則的誠(chéng)實(shí)信用和財(cái)產(chǎn)使用權(quán)等 ?？梢?jiàn)，非法占有目的承載著限制刑法介入財(cái)產(chǎn)關(guān)系范圍的機(jī)能，行為人主觀上是否具有非法占有 目的，客觀上是否存在對(duì)財(cái)物的非法 占有，便成 為詐騙罪與民事欺詐區(qū)分的關(guān)鍵。
( 二) 所有權(quán)的本質(zhì)與非法占有目的的構(gòu)造
非法占有目的的構(gòu)造與其含義是一體兩面的問(wèn)題，對(duì)其含義， 日本刑法理論上形成 了四種觀點(diǎn) : 第一種觀點(diǎn)為判例所采用，認(rèn)為非法占有目的是指排除權(quán)利人，將他人財(cái)物作為自己的所有物，并遵從財(cái)物的用途對(duì)之利用或者處分的目的 ; 第二種觀點(diǎn)指出， 非法占有目的是指 以自己為所有者而支配財(cái)物之意 ; 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法占有目的是指通過(guò)他人之物而獲取某種經(jīng)濟(jì)利益的意思 ; 第四種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)，成立盜竊罪等只要對(duì)于占有侵害有認(rèn)識(shí)即可，而不必有非法所有的意思。①
日本刑法理論關(guān)于該問(wèn)題的爭(zhēng)論延續(xù)到我國(guó)，如前指出，張明楷教授采取的即是日本刑法主流理論和判例的立場(chǎng) 。上述爭(zhēng)議反映了刑法理論對(duì)非法占有目的構(gòu)造的不同認(rèn)識(shí)，具體包括兩個(gè)方面 : 一是非法占有目的的成立是否需要行為人具有排除權(quán)利人對(duì)物的支配意思 ( 排除意思) ; 二是在承認(rèn)排除意思的情況下，非法占有目的的成立是否還需要行為人主觀上具有對(duì)物的利用意思 ( 利用意思) 。
犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象，也是一種法律現(xiàn)象，立足于所有權(quán)的本質(zhì)和我國(guó)刑法關(guān)于財(cái) 產(chǎn)犯罪的具體規(guī)定，從排除意思和利用意思兩個(gè)方面界定非法占有目的的含義 ，是更為完整和妥當(dāng)?shù)摹?/p>
第一，排除意思是非法占有目的的核心，這是所有權(quán)的本質(zhì)決定的 。作為人類社會(huì)生活中最基本也是最重要權(quán)利的所有權(quán)，具有完全性、整體性和永久性的特點(diǎn) 。所謂完全性，指的是所有權(quán)人不僅支配物的交換價(jià)值，還支配物的使用價(jià)值， 即對(duì)所有物可以進(jìn)行全面的占有、使用、 收益、 處分。② 《物權(quán)法》 第39條規(guī)定: “所有權(quán)人對(duì)自己的 不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、 使用、 收益和處分的權(quán)利?！?nbsp;應(yīng)當(dāng)注意的是，所有權(quán)具有占有、使用、 收益、處分四項(xiàng)權(quán)能，并不意味著只要具有了上述四項(xiàng)權(quán)能的民事權(quán) 利都是所有權(quán)，更不能認(rèn)為缺少其中某一項(xiàng)或幾項(xiàng)權(quán)能就絕對(duì)不是所有權(quán) 。所有權(quán)作為 財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系在法律上的表現(xiàn)，其最本質(zhì)的特征是權(quán)利人在法律上排除他人，將某項(xiàng)財(cái) 產(chǎn)據(jù)為己有， 由自己獨(dú)立性的歸屬和支配，即所有權(quán)是所有權(quán)人依法對(duì)自己的物所享有 的獨(dú)占性支配權(quán)，支配權(quán)是所有權(quán)的核心與靈魂。③ 盜竊罪、 詐騙罪等占有型財(cái)產(chǎn)犯罪 的根本危害就體現(xiàn)在行為非法改變既有支配關(guān)系，排除合法權(quán)利人和占有人對(duì)財(cái)物的既 有排他性支配 。所以， “排除意思 ” 可以認(rèn)為是非法占有目的的核心，承擔(dān)著財(cái)產(chǎn)犯罪罪與非罪的區(qū)分機(jī)能，將不值得動(dòng)用刑罰處罰的盜用、 民事欺詐排除在外 。 忽視排除意 思，就無(wú)法理解財(cái)產(chǎn)罪 ( 占有型) 的本質(zhì) 。
第二，重視利用意思是實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)犯罪個(gè)別化的需要 。在日本，刑法理論和實(shí)務(wù)都強(qiáng)調(diào)非法占有目的應(yīng)包含利用意思，重要原因在于利用意思可以實(shí)現(xiàn)盜竊罪、詐騙罪等與 毀棄罪的區(qū)分 。該問(wèn)題在我國(guó)同樣存在，我國(guó)刑法除了規(guī)定盜竊罪、詐騙罪等占有型財(cái) 產(chǎn)罪外，還規(guī)定有挪用資金罪、故意毀壞財(cái)物罪和破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪 。 如果行為人主觀上只是具有故意毀棄財(cái)物的意思，不構(gòu)成盜竊罪和詐騙罪，而是依法成立故意毀壞財(cái)物罪 。所以，在我國(guó)，利用意思同樣承載著財(cái)產(chǎn)犯罪個(gè)別化的機(jī)能 。 只是利用意思的外延非常廣泛，一般來(lái)說(shuō)，凡是以單純毀壞、 隱匿意思以外的意思而取得他人財(cái)物 的，都可能評(píng)價(jià)為具有遵從財(cái)物可能具有的用途進(jìn)行利用、 處分 的意思 ( 利用意思) 。① 至于財(cái)物是私用還是公用，是自己使用還是由他人使用，屬于利用意思的具體實(shí)現(xiàn)，財(cái)物具體 使用的主體并不決定非法占有的成立與否 。 正因?yàn)槿绱?，我?guó)刑法理論和實(shí)踐都認(rèn)為， 非法占有既可以是行為人自己占有，也可以由他人占有。
( 三) 小結(jié)
以上分析可見(jiàn)，非法占有目的的核心在于排除意思 。 如文首指出，在盜竊罪、搶劫罪等場(chǎng)合，行為人客觀上的秘密竊取財(cái)物行為和暴力、脅迫行為， 即可以明顯彰顯行為人主觀上對(duì)財(cái)產(chǎn)的排除意思 。但是，詐騙犯罪在性質(zhì)上屬于財(cái)產(chǎn)交易型犯罪，被害人對(duì)財(cái)物的處分是出于 “自愿 ”，絕大部分場(chǎng)合，客觀上的財(cái)物轉(zhuǎn)移占有事實(shí)無(wú)法確定行為人是否具有對(duì)他人財(cái)物的排他性支配 。行為人主觀上對(duì)他人財(cái)物是否具有排他性支配的意思，往往需要訴諸行為人取得財(cái)物之后的態(tài)度和對(duì)財(cái)物的具體使用情況 。 正因?yàn)槿绱?，既有的司法文件如最高人民法?nbsp;2001 年 《全 國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》 ( 以下簡(jiǎn)稱 2001 年 《紀(jì)要》) 等，都是根據(jù)行為人取得財(cái)物后的態(tài)度和對(duì)財(cái)物的具體使用情況來(lái)認(rèn)定非法占有目的的有無(wú)。
三、 非法占有目的的規(guī)范梳理與評(píng)析
除 2001 年 《紀(jì)要》 外，當(dāng)前規(guī)定詐騙犯罪非法占有目的的司法性文件還有最高人民法院 2011 年 《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 ( 以下簡(jiǎn)稱 《非法集資解釋》) ，最高人 民法院、 最高人民檢察院 2018 年 《關(guān)于辦理妨害信用卡管 理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 ( 以下簡(jiǎn)稱 2018 年 《信用卡解釋》) 和最高人民檢察院公訴廳 2017 年 《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》 ( 以下簡(jiǎn)稱 2017 年《紀(jì)要》) 。梳理既有規(guī)定，歸納其中的特點(diǎn)，對(duì)于完整把握非法占有目的的內(nèi)涵和明確認(rèn)定思路，不失意義。
2001 年 《紀(jì)要》 指出: “根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于行為人通過(guò)詐騙的方法非法獲取資金， 造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一 的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的 : ( 1 ) 明知沒(méi)有歸還能力而大量騙取資金的 ; (2 ) 非法獲取資金后逃跑的 ; ( 3 ) 肆意揮霍騙取資金的 ; (4 ) 使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的 ; (5 ) 抽逃、轉(zhuǎn)移資金、 隱匿財(cái)產(chǎn)， 以逃避返還資金的 ; (6 ) 隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉， 以逃避返還資金的 ; (7 ) 其他非法占有資金、拒不返還的行為。”
《非法集資解釋》 第 4 條規(guī)定: “使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一 的， 可以認(rèn)定為 ‘以非法占有為目的 ’: ( 1 ) 集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的 ; (2 ) 肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的 ; (3 ) 攜帶集資款逃匿的 ; (4 ) 將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的 ; (5) 抽逃、轉(zhuǎn)移資金、 隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的 ; (6 ) 隱匿、銷毀賬目，或者搞假破 產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的 ; (7 ) 拒不交代資金去向，逃避返還資金的 ; (8 ) 其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形?！?與 2001 年 《紀(jì)要》 相比，《非法集資解釋》 增加了資金不 用于或主要不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和拒不交代資金去向兩種可以認(rèn)定非法占有目的的情形。
針對(duì)信用卡透支場(chǎng)合非法占有目的的認(rèn)定，最高人民法院、 最高人民檢察院 2009 年 《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 ( 以下簡(jiǎn)稱 2009 年 《解釋》) 作出了規(guī)定，① 2018 年最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于修改 〈關(guān)于 辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋〉 的決定》 對(duì)其進(jìn)行了修改 完善，2018 年 《信用卡解釋》 規(guī)定: “具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九 十六條第二款規(guī)定的 ‘以非法占有為目 的 ’，但有證據(jù)證明持卡人確實(shí)不具有非法占有目的的除外 : ( 1 ) 明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的 ; (2 ) 使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡后透支，無(wú)法歸還的 ; (3 ) 透支后通過(guò)逃匿、 改變聯(lián)系方式等手段，逃避銀行催收的 ; (4 ) 抽逃、轉(zhuǎn)移資金， 隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款 的 ; ( 5 ) 使用透支的資金進(jìn)行犯罪活動(dòng)的 ; (6 ) 其他非法占有資金，拒不歸還的情形。” 2018 年 《信用卡解釋》 一 方面不再將 2009 年 《解釋》 規(guī)定的 “肆意揮霍透支的資金，無(wú)法歸還 的 ” 作為認(rèn)定非 法占有目的的情形 ; 另一方面將 “使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡后透支，無(wú)法歸還 的 ” 增設(shè)為非法占有目的的情形之一。②
與前述規(guī)定不同，2017 年 《紀(jì)要》 關(guān)于非法占有目的情形的規(guī)定給人耳目一新的感覺(jué)，它不再重復(fù)既有司法文件規(guī)定的行為類型，而是針對(duì)實(shí)務(wù)中的疑難問(wèn)題作出了新的規(guī)定: “犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認(rèn)定具有非法占有目的: (1 ) 大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)但又通過(guò)各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金的 ; (2 ) 資金使用成本過(guò)高，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性的 ; (3 ) 對(duì)資金使用的決策極度不負(fù)責(zé)任或肆意揮霍造成資金缺口較大的 ; (4 ) 歸還本息主要通過(guò)借新還舊來(lái)實(shí)現(xiàn)的 ; (5 ) 其他依照有關(guān)司法解釋可以認(rèn)定為非法占有目的的情形?！?/span>
上述關(guān)于非法占有目的的規(guī)定雖然是針對(duì)金融犯罪、非法集資、信用卡惡意透支而言的，但是，除個(gè)別情況外，① 這些規(guī)定實(shí)際上對(duì)于詐騙類犯罪非法占有目的認(rèn)定有著普遍的指導(dǎo)和參考意義 。根據(jù)上述規(guī)定，可以得出以下結(jié)論 :
第一，司法文件明確規(guī)定的 “可以”“原則上可以 ” 或者 “應(yīng)當(dāng)” 認(rèn)定為非法占有目的的情形，除個(gè)別情形外，② 都是屬于行為人獲取資金后對(duì)資金的利用、 處置行為。 換句話說(shuō)，司法文件幾乎都是以行為人獲取資金后對(duì)資金的使用、 處分行為來(lái)推定行為 人是否具有非法占有目的 。這與前文關(guān)于詐騙罪行為構(gòu)造的分析相一致。
第二，從列舉的具體情形看，肯定非法占有目的的根據(jù)并不完全一致 。有的是基于社會(huì)通常觀念的考量， 比如，按照一般社會(huì)觀念，如果行為人屬于明知沒(méi)有歸還能力仍然大量騙取資金，非法獲取資金后攜款逃跑，或者肆意揮霍資金， 即可以確定或者高度 肯定行為人主觀上具有非法 占有 目 的 。 有的則是基于刑事政策考慮， 比如 2001 年 《紀(jì)要》 等三個(gè)司法文件都將資金用于違法犯罪的規(guī)定為可以認(rèn)定非法占有目的的情形 。其 實(shí)，資金用于違法犯罪在風(fēng)險(xiǎn)增加的同時(shí)往往可能有更豐厚的收益 ，司法文件肯定非法 占有目的，更多的是基于打擊違法犯罪的政策考量 。 有的是基于資金損失風(fēng)險(xiǎn)， 比如 2017 年 《紀(jì)要》 規(guī)定的資金使用成本過(guò)高，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的盈利能力不具有支付全部 本息的現(xiàn)實(shí)可能性的以及對(duì)資金使用的決策極度不負(fù)責(zé)任。
第三，司法文件關(guān)于非法占有目的情形的列舉整體上表現(xiàn)出節(jié)制的立場(chǎng) 。 首先，從 司法文件列舉的情形看，不管是肆意揮霍、 攜款逃 匿，還是抽逃 資金， 隱 匿、 銷毀賬 目，逃避還款，這些都是行為人以 “積極” 行為實(shí)現(xiàn)對(duì)資金的非法占有，實(shí)施上述行為 的，行為人主觀上明顯或高度地體現(xiàn)出對(duì)財(cái)產(chǎn)的非法占有意思 。其次，在認(rèn)定思路與方 法上，不管是 2001 年 《紀(jì)要》《非法集資解釋》，還是 2017 年 《紀(jì)要》，都強(qiáng)調(diào)即使行 為符合司法文件明確例示的情形，也只是 “可以”“原則上可以 ” 或者 “一般應(yīng)當(dāng)” 認(rèn)定行為人具有非法占有目的，行為人主觀上是否具有非法占有目的，還要綜合考察其他事實(shí) 。此種節(jié)制立場(chǎng)還體現(xiàn)在司法文件對(duì)實(shí)踐做法的糾偏上 。 比如針對(duì)惡意透支非法 占 有目的的規(guī)定在實(shí)踐中被虛化，特別是有的辦案機(jī)關(guān)依據(jù) “經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò) 三個(gè)月仍不歸還 ” 的客觀行為直接認(rèn)定非法 占有 目 的，2018 年 《信用卡解釋》 指 出 : “對(duì)于是否以非法占有為目的……不得單純依據(jù)持卡人未按規(guī)定還款的事實(shí)認(rèn)定?！?nbsp;2018年 《信用卡解釋》 強(qiáng)調(diào)非法占有目的在惡意透支認(rèn)定中的獨(dú)立要件地位，就是為了限制 該場(chǎng)合刑法處罰范圍。①
此外，在證明責(zé)任上，個(gè)別規(guī)定呈現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)舉證責(zé)任一定程度上的減輕。 《刑 事訴訟法》 第 51 條規(guī)定: “公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)， 自訴 案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。” 如前指出，《非法集資解釋》 將行為人拒 不交代資金去向，逃避返還資金的，規(guī)定為可以認(rèn)定為非法占有目的的情形，實(shí) 際上減 輕了該場(chǎng)合司法機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任。
四、 實(shí)踐中幾種爭(zhēng)議情形的認(rèn)定
實(shí)踐中，為了準(zhǔn)確認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有的目的，有必要首先明確認(rèn) 定的思路與方法 。根據(jù)刑法規(guī)定，非法占有目的的認(rèn)定應(yīng)重視綜合判斷和限制解釋。
第一，綜合判斷 。 司法文件以列舉方式明確了可以或一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法占有 目 的 的具體情形，這很容易給司法者造成只要符合了司法文件明確列舉的情形 ，在損害結(jié)果 發(fā)生的情況下，即可認(rèn)定為行為人具有非法占有目的的不正確認(rèn)識(shí) 。犯罪是主客觀要件 的有機(jī)統(tǒng)一，只有綜合考慮案件事實(shí)，非法占有目的才能準(zhǔn)確認(rèn)定，正 因?yàn)槿绱?，盡管 行為符合司法文件規(guī)定的非法占有目的的情形，司法文件也只是規(guī)定 “可 以” “原則上 可以 ” 或者 “一般應(yīng)當(dāng)” 認(rèn)定為非法占有目的 。重視非法占有目的的綜合判斷，也是司 法文件的一貫立場(chǎng) 。2001 年 《紀(jì)要》 指出: “在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有目 的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑 被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析…… 在處理具體案件的時(shí)候，對(duì) 于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財(cái)產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪 處罰?！?2017 年 《紀(jì)要》 寫道: “是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪 和集資詐騙罪的關(guān)鍵要件，對(duì)此要重點(diǎn)圍繞融資項(xiàng)目真實(shí)性、 資金去向、 歸還能力等事 實(shí)進(jìn)行綜合判斷?！?2018 年 《信用卡解釋》 明確強(qiáng)調(diào): “對(duì)于是否以非法 占有為 目 的， 應(yīng)當(dāng)綜合持卡人信用記錄、還款能力和意愿、 申領(lǐng)和透支信用卡的狀況、透支資金 的用 途、透支后的表現(xiàn)、未按規(guī)定還款的原因等情節(jié)作出判斷。” 實(shí)踐 中，案件具體情況不 同，司法人員綜合判斷需要考量的因素并不完全一樣 。 一般而言，在行為人客觀上實(shí)施 了欺詐行為導(dǎo)致被害人資金重大損失的情況下，資金的具體用途與流向，行為人事后 的 態(tài)度及其實(shí)施的關(guān)聯(lián)行為，都是需要重點(diǎn)考慮的事項(xiàng)。
第二，限制解釋 。 既有司法文件在列舉非法占有 目的具體情形時(shí)都采用了 “其他可 以認(rèn)定非法占有 目 的 的情形 ” 的兜底性規(guī)定 。對(duì)于詐騙犯罪中兜底條款是 否應(yīng) 限制解 釋，學(xué)者有不同意見(jiàn) 。 以合同詐騙罪為例，一種意見(jiàn)認(rèn)為， “ 以其他手段騙取對(duì)方當(dāng)事 人財(cái)物 ” 的范圍必須受 《刑法》 第 224 條前四項(xiàng)行為同質(zhì)性要求的根本沒(méi)有履行合同的任何誠(chéng)意與合理基礎(chǔ)的基本解釋 限制。① 另一種意見(jiàn)指出，兜底規(guī)定存在不同的情形， 《刑法》 第 224 條的兜底條款，不需要進(jìn)行限制解釋 。 張明楷教授寫道， 《刑法》 第 224 條的兜底條款不屬于擴(kuò)張性規(guī)定，與 《刑法》 第 266 條相比，作為特別法條的第 224 條完 全可以簡(jiǎn)單地規(guī)定如下: “ 以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事 人財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金 … … ”，果真如 此，則不存在兜底規(guī)定，恐怕沒(méi)有人會(huì)主張因?yàn)椴幻鞔_而對(duì)該條進(jìn)行最嚴(yán)格的限制解釋。②
本文贊同張明楷教授關(guān)于 《刑法》 第 224 條的兜底條款不屬于擴(kuò)張性規(guī)定的認(rèn)識(shí)， 而且，也如張明楷教授所言，只要詐騙行為符合合同詐騙罪的構(gòu)造，具有詐騙故意與非 法占有目的，倘若不符合前四項(xiàng)的規(guī)定，就必然符合第五項(xiàng)的兜底規(guī)定。③ 但問(wèn)題在于， 哪些行為是符合詐騙罪構(gòu)造的行為? 如何判斷行為人實(shí)施的行為沒(méi)有履行合同的任何誠(chéng) 意與合理基礎(chǔ)，從而認(rèn)定為詐騙罪的客觀行為? 司法者無(wú)法回避行為的同質(zhì)性判斷和 限 制解釋 。詐騙罪手段的多樣性決定了兜底條款的情形可以是無(wú)限廣泛與多樣的 ，對(duì)兜底 條款的限制解釋不是限制 “其他” 情形的廣泛性和多樣性，而是要通過(guò)同類解釋規(guī)則和 限制解釋方法，確保以兜底條款認(rèn)定的各種各樣的情形 ( 行為) 符合詐騙罪的性質(zhì)與構(gòu) 造 。此外，既然司法文件將 “其他非法占有情形” 與明確列舉的非法占有情形并列規(guī) 定，那么，它們?cè)谶`法的質(zhì)與量方面應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出相同的性質(zhì)，這也離不開(kāi)對(duì)兜底條款 的 限制解釋。
以上述立場(chǎng)和方法為基礎(chǔ)， 圍繞非法占有目 的實(shí)踐認(rèn)定中的幾個(gè)疑難或者爭(zhēng)議問(wèn)
題，進(jìn)一步分析如下。
( 一) 行為人改變資金用途與非法占有目的認(rèn)定
1． 實(shí)務(wù)做法
改變資金用途用于違法犯罪活動(dòng)、個(gè)人揮霍，不能歸還的，可以認(rèn)定為非法 占有 目 的，并無(wú)爭(zhēng)議 。這里所謂的改變資金用途，指的是違反約定將所得資金用于其他合法活 動(dòng)的情形 。在造成數(shù)額較大資金損失的情況下，上述場(chǎng)合的行為雖然都屬于資金的合法 處分行為，但畢竟用途不同，資金風(fēng)險(xiǎn)有別，有必要具體分析 。從實(shí)務(wù)做法看，司法機(jī) 關(guān)也采取的是區(qū)別態(tài)度。
第一，資金本用于甲生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而改用于乙生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，該場(chǎng)合雖不乏有案 例肯定非法占有目的，但多數(shù)判決持否定態(tài)度 。 比如在董某某非法吸收公眾存款、集資 詐騙、詐騙案中，被告人董某某與妻子周某某注冊(cè)成立宇潤(rùn)公司 。 公司成立后在沒(méi)有開(kāi) 展金融業(yè)務(wù)資格的情況下， 以開(kāi)發(fā)小區(qū)項(xiàng) 目為由， 以支付高額借款利息和高額返點(diǎn)為誘 餌，非法吸收 531 人資金 177374600 元，并已支付利息與本金 17640347 元 。 董某某將 非法集資款項(xiàng)中的 101983285 元轉(zhuǎn)賬給武某控制的金惠農(nóng)公司使用 。 一審法院認(rèn)定被告人犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪 。河南省高級(jí)人民法院判決認(rèn)為，鑒于董某某將 吸收的大部分資金交給武某用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，故認(rèn)定其具有非法占有目的的證據(jù)不足，撤 銷一審關(guān)于集資詐騙罪的判決。① 又如被告人王某某以高息為誘餌，讓于某某提供資金 供其進(jìn)行 “還舊貸新” 業(yè)務(wù)，多次騙取于某某款項(xiàng)共計(jì) 4122．91 萬(wàn)元人民幣，用于投資 其經(jīng)營(yíng)的梅縣雁洋鎮(zhèn)鷓鴣村生態(tài)園及還債 。人民法院審理認(rèn)為，被告人王某某以做 “還 舊貸新 ”業(yè)務(wù)為由，使于某某自愿將財(cái)物交給被告人，被告人改變資金用途將資金投資 其經(jīng)營(yíng)的生態(tài)園以及用于償還其經(jīng)營(yíng)該生態(tài)園向他人所欠債務(wù)的部分 ，屬正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng) 的范圍和平等主體之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，且被告人一直向于某某支付利息， 因此不能認(rèn)定被 告人主觀上具有非法占有目的。②
第二，資金用于償還公司債務(wù)的，人民法院據(jù)此否定非法占有目的的裁判并不乏 見(jiàn) 。 比如被告人王某系甲公司法定代表人， 甲公司從乙燃料公司購(gòu)買燃料油賣給丙發(fā) 電 廠 。 甲公司在接到丙發(fā)電廠支付貨款后將貨款全部用于償還公司的債務(wù)及日常開(kāi)支，導(dǎo)致 對(duì)乙燃料公司的巨額貨款無(wú)能力支付。被告人故意回避乙燃料公司的追債人員，拒不履行 義務(wù)。其后，被告人通過(guò)工商登記先后變更了其公司的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和法定代表人，并辭去公 司的職務(wù)，且公司變更后的辦公場(chǎng)所亦經(jīng)常無(wú)人辦公，致使乙燃料公司無(wú)法與被告人及其 公司聯(lián)絡(luò)，造成 1195505．20 元貨款的重大損失。人民法院審理認(rèn)為: “被告人當(dāng)時(shí)能夠歸 還貨款而不予歸還挪作他用的行為，應(yīng)認(rèn)定為套用他人資金，從使用該筆貨款的情況看， 其并不是揮霍，而是用在正常的生意場(chǎng)上，且被告人也確實(shí)歸還了將近一半的貨款，說(shuō)明 被告人并非想長(zhǎng)期非法占有他人貨款，貨物買賣行為也不是以非法占有為目的。綜合全案 情況說(shuō)明被告人所在公司的行為并不符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，屬于一起經(jīng)濟(jì)糾紛?！雹?/p>
第三，對(duì)于將 資金用于償還個(gè)人債務(wù)的，人民法院認(rèn)定非法占有目的的， 比較常 見(jiàn) 。 比如在陳某某貸款詐騙案中，被告人陳某某是某廠實(shí)際經(jīng)營(yíng)人，在某廠資不抵債 的 情況下，通過(guò)嚴(yán)某虛開(kāi)設(shè)備發(fā)票虛構(gòu)某廠有十三臺(tái)注塑機(jī)，并以該虛構(gòu)的十三臺(tái)注塑機(jī) 產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保與被害單位某小貸公司簽訂 《借款合 同》 《保證合 同》 《最高額抵押合 同》，借款人民幣 100 萬(wàn)元 。被告人陳某某將借得款項(xiàng)用于支付嚴(yán)某開(kāi)票費(fèi)用、 歸還個(gè) 人債務(wù)等 。借款合同到期后，被告人陳某某未歸還前述借款 。人民法院審理認(rèn)為，被告 人陳某某取得貸款后，改變資金用途，用于支付開(kāi)票費(fèi)及歸還個(gè)人借款，絕大部分貸款 未用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng) 。貸款到期后外出并失聯(lián)，至案發(fā)未償還貸款，非法占有故意 明顯，致 使貸款無(wú)法償還，其行為構(gòu)成貸款詐騙罪。④
2． 資金使用的類型與非法占有目的的認(rèn)定
對(duì)于司法人員而言，依法辦案是罪刑法定原則的基本要求 。 既然 《非法集資解釋》 規(guī)定，集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比 例，致使集資款不能返還的，可以認(rèn)定為非法占有目的 。那么，當(dāng)行為人集資后用于或者主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，盡管客觀上虛構(gòu)了事實(shí)或者違反事前約定，將甲生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)改為乙生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但畢竟資金還是用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不能與資金沒(méi)有實(shí)際用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為相提并論，依法不能認(rèn)定為非法占有目的 。對(duì)于司法文件沒(méi)有明確的情形，司法人員有必要結(jié)合詐騙罪的構(gòu)造與資金的實(shí)際用途具體分析。
歸納實(shí)踐中資金使用情況，大致可以作如下類型化區(qū)分: (1 ) 行為人取得資金后按 照約定和債權(quán)人要求積極歸償資金 ; ( 2 ) 行為人取得資金后積極逃避資金的歸償 ; (3 ) 中間性質(zhì)的行為 。在第一種情形 中，行為人盡管客觀上使用欺詐手段取得了資金，但按照約定積極履行義務(wù) 。該種情形下由于行為人客觀上實(shí)施了積極償還資金的行為， 即使最終存在數(shù)額較大的資金損失，也不能認(rèn)為行為人具有非法占有資金的目的 。第二種情形中，行為人取得資金后，積極采取各種措施逃避還款， 比如司法文件規(guī)定 的攜款潛逃、轉(zhuǎn)移資金、 隱匿財(cái)產(chǎn)等， 由于客觀行為彰顯出對(duì)資金的非法占有的意愿，可以肯定非法占有目的 。爭(zhēng)議和難題多在于處于上述兩者之間的 “中間行為 ”， 即行為人既無(wú)積極實(shí)施明顯的非法占有資金的行為，也沒(méi)有積極實(shí)施明顯的償還資金行為 。本文討論的資金本應(yīng)用于甲生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而改用于乙生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的 ， 以及將資金用于償還公司因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所欠債務(wù)和個(gè)人債務(wù)的，都屬于此情況。
非法占有目的屬于行為人的內(nèi)心事實(shí)，客觀地講，行為人即便將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也不能絕對(duì)地認(rèn)為該種情形下行為人主觀上沒(méi)有非法占有款項(xiàng)的目的，只是當(dāng)資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的場(chǎng)合，該行為本身彰顯的是行為人繼續(xù)從事生產(chǎn)活動(dòng)的意愿，行為人將資金投入生產(chǎn)很可能帶來(lái)資金的增值，從而增加或提升了行為人償還資金的可能性。刑法將其區(qū)別于積極逃避償還資金的行為，否定該場(chǎng)合具有非法占有目 的，不僅具有正當(dāng)性，也存在刑事政策上的合理性。所以，行為人在騙得資金后，資金的具體使用及其風(fēng)險(xiǎn)便成為認(rèn)定行為人是否具有非法占有目的的關(guān)鍵性事實(shí)。具體看，資金使用有助于行為人 提升償還能力的，一般應(yīng)考慮否定非法占有目的 ; 反之，資金使用進(jìn)一步貶損其價(jià)值或者提升其損失風(fēng)險(xiǎn)，最終導(dǎo)致資金重大損失的場(chǎng)合，應(yīng)考慮肯定非法占有目的 。具體來(lái)說(shuō) :
第一，行為人將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不管是否改變經(jīng)營(yíng)活動(dòng)具體類型， 因?yàn)樵谝话闵鐣?huì)觀念看來(lái)，該行為有助于促進(jìn)資金增值，提升資金的償還能力， 即便最終造成 損失的，不宜據(jù)此認(rèn)為行為人具有非法占有目的?！斗欠Y解釋》 規(guī)定當(dāng)資金不用于 或者主要不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng) 的， 以及 2017 年 《紀(jì)要》 規(guī)定大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng) 營(yíng)活動(dòng)，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)但又通過(guò)各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金的 ，可以認(rèn)定為非法 占 有目的，也許就是如此考慮。
第二，資金用于償還公司債務(wù)的，是否可以認(rèn)定為非法占有目的，要具體分析 。本文贊同前述案例中人民法院的判決意見(jiàn) 。 資金用于償還公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所欠債務(wù)的，一般情況下應(yīng)排除非法占有目的， 因?yàn)橘Y金用于償還公司債務(wù)本質(zhì)上屬于公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為 。但值得注意的是，如果資金用于償還的公司債務(wù)只是屬于 “拆東墻補(bǔ)西墻” 騙新還舊，即便債務(wù)系公司先前的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所欠，該行為并不能夠提升資金償還能力 。 資金用于償還債務(wù)的場(chǎng)合，雖然行為人自己并沒(méi)有占有資金，但對(duì)于借款人而言，資金的損失是確定的 。 比如， 甲公司已面臨破產(chǎn)，實(shí)際也已停止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 因?yàn)椴糠謧鶆?wù)人逼迫還債或者關(guān)系密切，行為人虛構(gòu)事實(shí)向他人借款償還 。本案中行為人償還之債雖系生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所欠，但該情形屬于明知沒(méi)有償還能力而欺騙他人借款，資金的損失近乎是確定的，可以認(rèn)定為非法占有目的。
第三，在資金用于償還個(gè)人債務(wù)的場(chǎng)合，行為的性質(zhì)同樣有必要結(jié)合案件事實(shí)具體分析 。不能因?yàn)轵_得的資金用于償還的是個(gè)人而非公司債務(wù)，就簡(jiǎn)單地肯定非法占有目的 。 資金用于償還個(gè)人債務(wù)，如果確系生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所欠，行為人償還債務(wù)旨在維持和繼續(xù)個(gè)人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，有助于提升還款能力，那么，就不宜認(rèn)定為非法占有目的 。
( 二) 資金走向與非法占有目的認(rèn)定
資金去向?qū)τ诜欠ㄕ加心康牡恼J(rèn)定具有十分重要的意義，但案件辦理中查清資金去向常常相當(dāng)困難 。整體上看，司法機(jī)關(guān)在無(wú)法查清資金去向情況下對(duì)非法占有目的的認(rèn)定，持很謹(jǐn)慎的態(tài)度 。
比如在魏某詐騙案中，人民法院判決書寫道: “依據(jù)在案的資金流向圖， …… 在無(wú)法證明魏某挪用的情況下，應(yīng)從有利于被告人的角度出發(fā)，認(rèn)定未查明的款項(xiàng)與魏某無(wú)關(guān) 。 因此，現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法認(rèn)定圣榮公司或魏某具有非法占有的目的。 …… 本案是民事糾紛的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)成立，本院予以采納?！雹?nbsp; 又如在趙某詐騙案中，二審判決書指出: “ 因偵查機(jī)關(guān)未能找到張某，張某與趙某的關(guān)系、 張某是否卷走趙某的錢、 何時(shí)卷 走等情況均無(wú)法核實(shí) 。綜上，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明趙某主觀上具有非法占有他人財(cái)物 的 故意，認(rèn)定其構(gòu)成詐騙罪的證據(jù)不足?！雹?/p>
即使司法機(jī)關(guān)肯定該場(chǎng)合下的非法占有目的，往往也注意結(jié)合其他案件事實(shí)綜合判斷 。 比如在賴某某等集資詐騙、非法吸收公眾存款案中，人民法院判決認(rèn)為，賴某某所 集資金并未用于所宣傳的投資項(xiàng)目，也未用于都成海盈公司的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，可以依法 認(rèn)定為非法占有目的 。 同時(shí)，賴某某為逃避監(jiān)管和審計(jì)，利用公司員工個(gè)人賬戶、 項(xiàng) 目 公司或者其他相關(guān)個(gè)人賬戶吸收集資款，致使資金去向無(wú)法查明，也體現(xiàn)了其非法占有的主觀故意。③
資金去向與非法占有目的認(rèn)定，有兩個(gè)方面問(wèn)題值得重視 : 一是行為人對(duì)資金使用與去向有無(wú)向司法機(jī)關(guān)交代的義務(wù) ; 二是在資金使用和去向查不清的情況下，能否據(jù)此認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有目的。
如前指出，《非法集資解釋》 明確肯定 “拒不交代資金去向，逃避返還資金的 ”可以認(rèn)定為非法占有目的，人民法院據(jù)此對(duì)被告人判處詐騙犯罪，不能說(shuō)沒(méi)有規(guī)范依據(jù)。但詐騙犯罪畢竟屬于貪利型犯罪，行為人實(shí)施欺騙行為的根本目的是非法占有財(cái)物 ( 資金) ， 如果作為詐騙犯罪核心構(gòu)成要件事實(shí)的資金走向無(wú)法查清，就肯定非法占有目的，顯然是過(guò)于草率的。關(guān)于資金走向與非法占有目的認(rèn)定，本文認(rèn)為， 以下幾點(diǎn)有必要特別說(shuō)明 :
第一，應(yīng)科學(xué)理解 “拒不交代資金去向” 的含義 。刑法適用中為了確保刑法規(guī)定含 義的科學(xué)理解，有時(shí)需要重視體系解釋， “拒不交代資金去向 ” 的理解也應(yīng)整體考察 《刑事訴訟法》 與 《刑法》 的基本原則與規(guī)定，不應(yīng)與 《刑事訴訟法》 關(guān)于犯罪的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定沖突 。作為詐騙罪基本構(gòu)成要件事實(shí)的資金去向，司法機(jī)關(guān)應(yīng)依 法承擔(dān)證明責(zé)任，事實(shí)有疑問(wèn)的場(chǎng)合，利益歸于犯罪嫌疑人和被告人的基本原則不應(yīng)動(dòng) 搖和改變 。犯罪嫌疑人和被告人對(duì)資金沒(méi)有主動(dòng)的交代義務(wù)，查清資金的數(shù)額、 去 向和使用情況是司法機(jī)關(guān)指控和認(rèn)定犯罪的基本要求，不能因?yàn)樵撘?guī)定而將資金去向的證明 責(zé)任轉(zhuǎn)移給犯罪嫌疑人和被告人 。
第二， 以 “拒不交代資金去向” 認(rèn)定非法占有目的，要注意結(jié)合其他案件事實(shí)，綜合判斷 。 比如，夏某集資詐騙案中，人民法院再審刑事判決書寫道: “經(jīng)查，夏某以低于成本價(jià)銷售貨物的經(jīng)營(yíng)模式，使公司一直處于虧損狀態(tài)，不具備盈利的現(xiàn)實(shí)可能性。夏某在明知公司沒(méi)有盈利，無(wú)法支付高額利息的情況下，仍隱瞞該事實(shí)， 以高額利息為誘餌非 法吸收公眾存款，吸收存款后，僅將少數(shù)吸收的資金用于公司經(jīng)營(yíng)，部分資金用于支付高 額利息等非營(yíng)利性的開(kāi)支，用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例 ，且拒不交代其他資金去向，可以認(rèn)定其具有非法占有目的…… 行為已構(gòu)成集資詐騙罪?！雹?nbsp; 本案 中，人民法院妥當(dāng)?shù)靥幚砹?nbsp;“拒不交代資金去向” 在非法占有認(rèn)定中的地位和作用。
第三，公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任，并不意味著只要資金去向查不清的，就一律不能認(rèn)定非法占有目的 。 比如雖然資金去向查不清，但可以證明資金沒(méi)有投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的資金與所得資金明顯不成比例，綜合案件事實(shí)， 同樣可以肯定非法占有目的 。又如資金去向雖然查不清，但大量資金及其流向出現(xiàn) “斷崖式” 消失或中斷，如果涉案人員無(wú)法對(duì)此作出合理解釋，那么綜合案件事實(shí)， 同樣可以考慮認(rèn)定行為 人主觀上具有非法占有目 的。② 再如行為人偽造、破壞、 藏匿證據(jù)，導(dǎo)致資金去向無(wú)法 查清，也可以考慮認(rèn)定非法占有目的。
( 三) 逃跑與非法占有目的認(rèn)定
實(shí)踐中行為人逃跑的情形多種多樣，從案件的處理看，司法機(jī)關(guān)多采取的是區(qū)別對(duì) 待的慎重立場(chǎng) 。 比如被告人王某某在合同履行過(guò)程中，故意隱瞞其對(duì)租賃設(shè)備不具有所 有權(quán)和部分設(shè)備被法院查封 的事實(shí)， 向典當(dāng)公司借款 1700 萬(wàn)元，后陸續(xù)向典當(dāng)公司還 款共計(jì) 150 萬(wàn)元，剩余借款無(wú)法歸還 。被告人王某某其后更換手機(jī)號(hào)碼，不再與典 當(dāng)公 司聯(lián)系 。一審和二審法院都認(rèn)為，被告人的隱瞞行為并不影響其依擔(dān)保法的規(guī)定行使質(zhì) 權(quán)，該隱瞞行為僅屬于民法上的民事欺詐， 尚不構(gòu)成刑法上的犯罪 。被告人主觀上 只是 為了躲避債務(wù)人的追債，并不具有將典當(dāng)公司的借款據(jù)為己有的非法目的。 …… 不能履 約是事出有因，并非企圖騙取對(duì)方公司的財(cái)產(chǎn)，判決被告人王某某不構(gòu)成合同詐騙罪。③ 又如在劉某詐騙案中，關(guān)于能否基于被告人劉某逃匿至國(guó)外而認(rèn)定其主觀上具有非法占 有目的的問(wèn)題，人民法院判決書指出: “被告人劉某借款時(shí)間跨度約四年，考慮被告人 劉某借款時(shí)間跨度長(zhǎng)、借款時(shí)間、數(shù)額分散的實(shí)際情況，亦不宜認(rèn)定被告人劉某系為侵 吞借款而外逃 。如果被告人劉某并非為侵吞借款外逃，而是因躲債或人身安全等其他非侵吞借款的原因外逃，則不能認(rèn)定被告人劉某主觀上具有非法占有目的。”①
司法機(jī)關(guān)區(qū)分行為人逃跑的原因，慎重認(rèn)定非法占有目的，是值得提倡 的 。根據(jù)主 客觀相統(tǒng)一的刑法基本原則，詐騙罪中非法占有目的應(yīng)限于獲得資金之前和資金使用過(guò) 程中，在資金已損失的情況下，無(wú)從談起非法占有資金的問(wèn)題，行為人此時(shí)逃跑 的，屬 于逃避債務(wù)的行為， 比如，行為人將資金實(shí)際投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 因損失逃避還款義務(wù) 而逃跑的，就不能認(rèn)為行為人對(duì)資金的非法占有 。所以，只是根據(jù)資金損失后 的逃跑行 為，并不能對(duì)行為人是否具有非法占有目的作出準(zhǔn)確的判斷 。 行為人是否具有非法 占有 資金目的，應(yīng)綜合考量行為人逃跑的時(shí)點(diǎn)、原因、 資金是否實(shí)際用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等。
既有的三個(gè)司法文件都明確規(guī)定了逃跑 的情形，根據(jù) 2001 年 《紀(jì)要》 和 《非法集 資解釋》 的規(guī)定，非法獲取資金后逃跑的和攜帶集資款逃匿的可以認(rèn)定非法占有目的。 行為人騙取資金后并沒(méi)有按照約定使用，也沒(méi)有用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是攜帶資金逃 跑，該行為明顯體現(xiàn)出行為人對(duì)資金 的非法占有目的 。 與上述情形不同，2018 年 《信 用卡解釋》 將 “透支后通過(guò)逃匿、 改變聯(lián)系方式等手段，逃避銀行催收的 ” 規(guī)定為應(yīng)當(dāng) 認(rèn)定為非法占有目的情形，對(duì)此，本文認(rèn)為要謹(jǐn)慎適用，行為人透支后的逃匿和改變聯(lián) 系方式，不能排除屬于行為人無(wú)法償還透支款后的逃避債務(wù)行為，該場(chǎng)合行為是否可 以 認(rèn)定為非法占有目的，應(yīng)綜合考察持卡人信用記錄、還款的能力、 資金用途、逃避還款 的原因等，避免將單純逃避償還債務(wù)的行為人為拔高認(rèn)定為信用卡詐騙罪。
但是，逃跑畢竟是行為人再次侵害被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為， 即使行為人無(wú)能力償還債務(wù)，也不應(yīng)一跑了之 。在刑法中，逃跑往往會(huì)給行為人帶來(lái)不利后果 。 比如，交通肇事后行為人沒(méi)有正當(dāng)理由逃跑的，往往被評(píng)價(jià)為交通肇事逃逸或者逃逸致人死亡 。 即便在故意殺人和盜竊案件中，犯罪后行為人的逃跑雖不失為犯罪人的理性，但逃跑同樣會(huì) 給犯罪人帶來(lái)刑法上的不利評(píng)價(jià) 。不可否認(rèn)， 即便在行為人逃跑的場(chǎng)合，行為人是否具有非法占有目的的舉證責(zé)任仍然由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)，逃跑并不能作為判斷非法占有目的的直接依據(jù)，但司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)讓被告人對(duì)逃跑行為的原因做出合理解釋 ，在被告人明顯不能做出合理解釋的情況下，司法機(jī)關(guān)可依法作出對(duì)被告人不利的認(rèn)定。
( 四) 集資后將資金用于支付員工高額 “工資” 與非法占有目的的認(rèn)定
非法集資案件中，行為人 ( 公司、企業(yè)) 為了鼓勵(lì)員工集資的積極性，往往將員工 的 “工資” 與其集資款項(xiàng)的數(shù)額 ( 業(yè)績(jī)) 掛鉤，有的員工 “月工資” 高達(dá)十萬(wàn)，甚至百萬(wàn)，在造成巨額資金無(wú)法返還的情況下，該行為究竟是應(yīng)理解為公司、企業(yè) 的生產(chǎn)經(jīng) 營(yíng)，還是認(rèn)定為揮霍、肆意處置資金? 對(duì)此，實(shí)踐中不乏認(rèn)定為詐騙罪 的案例 。本文認(rèn) 為，該場(chǎng)合行為的性質(zhì)還是要綜合判斷，不僅要看 “工資” 的絕對(duì)數(shù)額，還要考察巨額 “工資” 計(jì)算與支付的依據(jù) 。 實(shí)踐中數(shù)十萬(wàn)、數(shù)百萬(wàn) “工資” 往往是一定比例提成與資 金業(yè)務(wù)量相乘的結(jié)果 。如果非法集資業(yè)務(wù)量高達(dá)數(shù)千萬(wàn)甚至數(shù)億元人民幣，公司依約定 支付行為人 “月工 資” 十萬(wàn)或者百萬(wàn)元人民幣，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為是畸高的 。 這種情形 下，公司支付員工的高額 “工資” 不失為公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的一部分 。相反，如果資金提成比例明顯偏高， “工資 ” 收益明顯背離資金的正常市場(chǎng)盈利能力，該情形就不宜認(rèn) 定為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是屬于肆意處置資金的行為 。 在造成資金重大損失的情況 下，可以考慮肯定行為人非法占有目的。
( 五) 高風(fēng)險(xiǎn)交易案件中非法占有目的的認(rèn)定
高風(fēng)險(xiǎn)交易案件中非法占有目的認(rèn)定有特殊性，有必要重視以下兩方面問(wèn)題 : 一是行為人集資后擅自改變用途，將本用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的資金投資股票、期貨、郵幣、彩票等，造成重大資金損失場(chǎng)合的定性問(wèn)題 ; 二是行為人按照約定或計(jì)劃將資金投資高風(fēng)險(xiǎn)交易，導(dǎo)致重大損失的認(rèn)定問(wèn)題 。前者場(chǎng)合行為人違反約定，擅自改變資金用途，將資金用于高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，表現(xiàn)出行為人對(duì)資金使用的不負(fù)責(zé)態(tài)度，在導(dǎo)致被害人大量資金 無(wú)法償還的情況下，不排除可以認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有目的。① 本文主要探討的是后者場(chǎng)合行為的刑法定性 。
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，交易風(fēng)險(xiǎn)與收益往往成正比關(guān)系，資金的收益越高，往往投機(jī)性 越強(qiáng)，資金損失風(fēng)險(xiǎn)也越大 。 除股票和期貨交易外，實(shí)踐中還存在形形色色的經(jīng)政府批 準(zhǔn)的合法從事黃金、 郵幣卡等交易平臺(tái) 。 比如在有的從事郵幣卡平臺(tái)交 易 中，價(jià)值 1 元 的郵幣被炒至百元甚至數(shù)千元， 巨額收益和損失的風(fēng)險(xiǎn)都很高 。此類案件 中，第一，如 果交易人的財(cái)產(chǎn)損失系交易機(jī)會(huì)、交易風(fēng)險(xiǎn)造成的，屬于被害人風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)的行為，與詐 騙罪無(wú)關(guān) ; 第二，如果損失主要是政府或主管機(jī)關(guān)政策調(diào)整引起的，也不存在詐騙罪 問(wèn) 題 ; 第三，如果大額財(cái)產(chǎn)損失系交易信息、 交易數(shù)據(jù)、 交易行為被人為操控導(dǎo)致的，則 應(yīng)考慮肯定非法占有目的 ; 第四，行為人在沒(méi)有得到政府主管部門明確批準(zhǔn)的平臺(tái)上交 易導(dǎo)致重大損失的場(chǎng)合， 同樣應(yīng)注意考察損失究竟是交易規(guī)則和交易風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的 ，還是 人為控制交易過(guò)程引起的，重視區(qū)分非法經(jīng)營(yíng)罪與詐騙罪，不能因?yàn)榇嬖诒缓θ酥卮筘?cái) 產(chǎn)損失，就簡(jiǎn)單地將該場(chǎng)合的行為認(rèn)定為詐騙罪。
( 六) 騙取國(guó)家專項(xiàng)補(bǔ)貼資金案件中非法占有目的的認(rèn)定
騙取國(guó)家專項(xiàng)補(bǔ)貼資金的案件在司法實(shí)踐中比較常見(jiàn)，其中，如何區(qū)分詐騙罪與違 規(guī)行為一直是個(gè)疑難問(wèn)題。“張文中案” 再次將該問(wèn)題引入理論和實(shí)務(wù)界討論的視野。② 一審河北省衡水市中級(jí)人民法院審理認(rèn)為，被告人張文 中、 張偉春以非法占有為目的， 虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，騙取國(guó)家貸款貼息，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪 。 二 審河北省高級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人張文中、 張偉春以非法占有為目的，將物美集 團(tuán) 冒 充為國(guó)有企業(yè) 的下屬企業(yè)，通過(guò)申報(bào)虛假項(xiàng)目，騙取國(guó)債技改貼息資金，數(shù)額特別 巨 大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪 。最高人民法院再審認(rèn)定以下事實(shí) : 第一，物美集團(tuán)作為民 營(yíng)企業(yè)具有申報(bào)國(guó)債技改項(xiàng)目的資格，其以誠(chéng)通公司下屬企業(yè)名義申報(bào)，并未使負(fù)責(zé)審 批的主管部門產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí) ; 第二，物美集團(tuán)申報(bào)的物流項(xiàng)目和信息化項(xiàng)目并非虛構(gòu) ; 第三，物美集團(tuán)違規(guī)使用 3190 萬(wàn)元國(guó)債技改貼息資金不屬于詐騙行為 。 最高人 民法 院 認(rèn)為，物美集團(tuán)在獲得 3190 萬(wàn)元國(guó)債技改貼息資金后，將該款用于償還公司其他貸款，但在財(cái)務(wù)賬目上一直將其列為 “應(yīng)付人民政府款項(xiàng) ”，并未采用欺騙手段予 以 隱瞞、 侵 吞，且物美集團(tuán)具有隨時(shí)歸還該筆資金的能力 。 因此，物美集團(tuán)的行為雖然違反了 《國(guó) 家重點(diǎn)技術(shù)改造項(xiàng)目國(guó)債專項(xiàng)資金管理辦法》 中關(guān)于國(guó)債專項(xiàng)資金應(yīng)?？顚Ｓ玫囊?guī)定， 屬于違規(guī)行為，但不應(yīng)認(rèn)定為非法占有貼息資金的詐騙行為，遂撤銷一審和二審的刑事 判決，改判被告人張文中不構(gòu)成詐騙罪。①
在刑法理論上，如前指出，詐騙罪屬于財(cái)產(chǎn)交易型犯罪 。 既然是財(cái)產(chǎn)交 易，通常情 況下交易是雙向有償?shù)模p方期待交易對(duì)價(jià)而非無(wú)償支出 。詐騙罪的本質(zhì)在于行為人使 用欺詐手段，違背財(cái)產(chǎn)交易關(guān)系，在被害人自愿情況下，非法占有他人財(cái)物 。 比如，被 告人甲意圖非法占有被害人乙的財(cái)物，于是虛構(gòu)借款用途和乙簽訂借款合同，款項(xiàng)到手 后便逃之夭夭 。本案中， 甲乙雙方借款合同確立的資金借還關(guān)系只是表面上 的，實(shí)質(zhì)上 并不存在 。與一般詐騙罪不同，騙取國(guó)家專項(xiàng)補(bǔ)貼資金的行為構(gòu)造有自身特點(diǎn) 。專項(xiàng)補(bǔ) 貼資金一般是國(guó)家有關(guān)部門或上級(jí)部門下?lián)艿木哂袑ｉT指定用途或特殊用途的資金 ，這 種資金除了具有單獨(dú)核算、?？顚Ｓ?、不能挪作他用等特點(diǎn)外，最顯著的特點(diǎn)在于該資 金是由國(guó)家或者有關(guān)部門下?lián)艿?，體現(xiàn)的是國(guó)家或有關(guān)部門對(duì)公司、企業(yè)或者其他社會(huì) 主體發(fā)展的資金支持， 國(guó)家或者有關(guān)部門與資金的使用主體之間并不存在財(cái)產(chǎn)交換 ( 或 稱之為交易對(duì)價(jià)) 關(guān)系， 申請(qǐng)主體只要符合國(guó)家或者有關(guān)部門規(guī)定的申報(bào)條件， 即可無(wú) 償獲得專項(xiàng)資金補(bǔ)貼，專項(xiàng)資金補(bǔ)貼體現(xiàn)的是國(guó)家或有關(guān)部門對(duì)申請(qǐng)主體的單方面資金 支持 。行為是否構(gòu)成詐騙罪應(yīng)立足于行為構(gòu)造，既然申報(bào)資質(zhì)是專項(xiàng)資金申報(bào)中最重要 事實(shí)，那么，行為人是否具有或者符合申報(bào)專項(xiàng)資金補(bǔ)貼的資質(zhì)就成為詐騙罪成立與否 的關(guān)鍵所在 。具體來(lái)說(shuō) :
第一，行為主體不符合專項(xiàng)資金的申報(bào)資質(zhì)，通過(guò)虛構(gòu)資質(zhì)騙取國(guó)家專項(xiàng)補(bǔ)貼資金， 即使該筆款項(xiàng)實(shí)際投資公司、企業(yè)實(shí)體生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這只是資金具體使用，不影響國(guó)家 資金損失的存在，行為人主觀上應(yīng)被認(rèn)定為具有非法占有目的，依法可以構(gòu)成詐騙罪。
第二，行為人具有申報(bào)資格且在限度內(nèi)申報(bào)了專項(xiàng)資金，該場(chǎng)合既然行為主體具備 了申報(bào)資質(zhì)，依照國(guó)家政策和法律規(guī)定，行為人依法或者政策享有了獲得專項(xiàng)資金補(bǔ)貼 的權(quán)利，資金沒(méi)有按照指定用途使用，屬于專項(xiàng)資金的違規(guī)使用問(wèn)題，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙 犯罪 。如果行為人獲得專項(xiàng)資金后改變用途，將補(bǔ)貼資金挪作個(gè)人使用或者非法 占為 己 有，則依法可以構(gòu)成挪用資金罪、職務(wù)侵占罪等。
第三，行為主體具有申報(bào)專項(xiàng)資金資格，但超出申報(bào)數(shù)額限度，對(duì)于超出部分是否 認(rèn)定為非法占有，應(yīng)考慮超出部分的數(shù)額和比例，對(duì)于超出數(shù)量大和比例高 的，應(yīng)依法 認(rèn)定為非法占有，成立詐騙罪。
第四，行為人具有申報(bào)專項(xiàng)補(bǔ)貼資金的資質(zhì)，但在申報(bào)中，實(shí)施了偽造文書、 資料 等行為，得到資金后即便違反補(bǔ)貼資金專用的規(guī)定，也仍屬于資金的違規(guī)使用，偽造文 書的手段行為等依法構(gòu)成相應(yīng)犯罪，但行為整體上不屬于詐騙罪。
( 責(zé)任編輯 : 石磊)
因網(wǎng)站排版問(wèn)題，文章引用文獻(xiàn)省略，完整版請(qǐng)下載
