問題2：減肥產(chǎn)品中含有禁止添加的西藥成分，案件如何定性？如何把握情節(jié)輕微和情節(jié)顯著輕微？
答疑意見：關于減肥產(chǎn)品中檢出禁止添加的西藥成分的案件定性，不能一概而論，需要區(qū)分銷售的產(chǎn)品是食品還是藥品。減肥產(chǎn)品既包括減肥類保健食品，又包括減肥藥品。如果涉案產(chǎn)品是食品（保健食品），則可以按照刑法第一百四十四條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定性；如果涉案產(chǎn)品是藥品，則可以按照刑法第一百四十一條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪定性。
區(qū)分食品與藥品的關鍵在于是否有“疾病預防、治療功能”，表現(xiàn)為標簽、說明書是否涉及疾病預防、治療功能，是否規(guī)定有適應癥或者功能主治。在具體案件中，一般可以通過產(chǎn)品審批文號、產(chǎn)品說明是否規(guī)定有適應癥或功能主治、用法和用量等外觀標識進行判斷。如果產(chǎn)品標識不明，則可以通過經(jīng)營者以何種名義對外宣傳、銷售涉案減肥產(chǎn)品進行判斷。當產(chǎn)品標識與對外宣傳一致時，可以直接按照標識來確定產(chǎn)品屬性。當產(chǎn)品標識和對外宣傳不一致或者標識不明確時，應當按照行為人對外宣傳的產(chǎn)品性能并結合購買者購買、使用產(chǎn)品的目的來確定其屬于食品還是藥品。例如，《刑事審判參考》第1531號案例“鐘某本銷售有毒、有害食品案”中，涉案產(chǎn)品的屬性無法通過審批文號、產(chǎn)品說明等外觀標識來界定。鐘某本以“壯陽補腎”名義銷售產(chǎn)品，但沒有對外宣傳治療功能及治療效果，消費者是基于“性保健”而非治療疾病的目的而購買、使用，因此涉案產(chǎn)品應認定為保健食品。該案中，由于涉案保健食品經(jīng)檢測含有西地那非，故認定鐘某本構成銷售有毒、有害食品罪。
對于情節(jié)輕微和情節(jié)顯著輕微的把握，實踐中應結合行為人銷售數(shù)量、銷售金額、銷售時間長短、是否曾因同類行為受過行政處罰或者刑事處罰等主客觀情況進行綜合認定。
咨詢?nèi)耍荷綎|省高級人民法院刑一庭 尹士強
答疑專家：最高人民法院刑一庭 肖鳳
