陳某宇假冒注冊(cè)商標(biāo)一審刑事判決書
湖北省宜昌市中級(jí)人民法院
（2019）鄂05刑初4號(hào)
案件概述
宜昌市人民檢察院以宜檢公訴刑訴〔2019〕3號(hào)起訴書指控被告人陳某宇犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，向本院提起公訴。本院審查后于2019年1月14日立案，并依法組成合議庭于2019年3月12日公開開庭進(jìn)行了審理。宜昌市人民檢察院指派檢察員李錦桂、朱芳云出庭支持公訴，被告人陳某宇及其辯護(hù)人傅強(qiáng)到庭參加訴訟。因案情復(fù)雜，經(jīng)湖北省高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，延長(zhǎng)審理期限三個(gè)月，又經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，延長(zhǎng)審理期限三個(gè)月。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
控辯方主張
公訴機(jī)關(guān)指控：1995年10月21日，溫州市均瑤航空飲品有限公司在國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局注冊(cè)了核定使用于牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶制品等第29類商品的“均瑤”商標(biāo)。2001年3月12日，“均瑤”商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。2004年5月28日，該注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓至均瑤集團(tuán)乳業(yè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱均瑤公司），并先后兩次經(jīng)核準(zhǔn)續(xù)展注冊(cè)有效期至2025年10月20日。2012年8月21日，均瑤公司注冊(cè)了核定使用于牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶制品等第29類商品的“味動(dòng)力”商標(biāo)。
2017年3月21日，北京法蘭得?？瀑Q(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱法蘭得福公司）在國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局注冊(cè)了核定使用于乳酸飲料（果制品、非奶）、奶茶（非奶為主）等第32類商品的“均瑤味動(dòng)力”商標(biāo)。
2017年6月9日，被告人陳某宇以荀某名義受讓了法蘭得福公司全部股權(quán)。2017年8月至10月間，陳某宇提供脫脂/全脂奶粉、葡萄糖等原材料和PE瓶、“均瑤味動(dòng)力”牌商標(biāo)，先后委托濟(jì)南綠寶乳業(yè)有限公司、德州山寶飲料有限公司生產(chǎn)適用GB/T21732-2008含乳飲料標(biāo)準(zhǔn)加工灌裝發(fā)酵型乳酸菌飲品后，發(fā)送給湖北省宜昌市夷陵區(qū)、浙江省衢州市等地客戶，共計(jì)銷售金額141萬元。2018年8月2日，被告人陳某宇主動(dòng)投案，并如實(shí)供述了上述事實(shí)。
針對(duì)上述指控的事實(shí)，公訴人當(dāng)庭訊問被告人，出示假冒注冊(cè)商標(biāo)的“均瑤味動(dòng)力”發(fā)酵型乳酸菌飲品等物證照片，出示并宣讀受案登記表、報(bào)案材料、身份信息、到案經(jīng)過、公司登記材料、商標(biāo)注冊(cè)材料、入庫(kù)單、委托加工合同等書證，出示檢驗(yàn)報(bào)告等鑒定意見，出示現(xiàn)場(chǎng)照片、辨認(rèn)筆錄，宣讀證人劉某、荀某、姚某、覃某等人的證言，宣讀被告人陳某宇在偵查階段的供述和辯解。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為：被告人陳某宇為謀取利益，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十三條，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪追究其刑事責(zé)任。被告人陳某宇主動(dòng)到案并如實(shí)供述，可以認(rèn)定為自首。特提起公訴，請(qǐng)依法判處。
被告人陳某宇對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)經(jīng)過不持異議，對(duì)罪名方面請(qǐng)求法院依法處理。其辯護(hù)人辯護(hù)意見為：被告人陳某宇不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。主要理由：
一、涉案商品應(yīng)歸入《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第32類。本案涉案商品的名稱為乳酸菌飲料，均執(zhí)行“含乳飲料”的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)（GB/T21732-2008），所謂“含乳飲料”是指以乳或乳制品為原料，加入水或適量輔料經(jīng)配制或發(fā)酵而成的飲料制品，含乳飲料還可稱為乳（奶）飲料、乳（奶）飲品。根據(jù)定義可以明確該飲品是包含乳或（奶）成份的。根據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第29類2907“奶及乳制品”群組中的“牛奶飲料（以牛奶為主的）”和第32類3202“乳酸飲料（果制品，非奶）”分類，不能推定凡含有乳（奶）的就屬于第29類。國(guó)家工商總局2015年7月16日作出的批復(fù)只是說明乳酸飲料一般不含奶，而沒有說明絕對(duì)不含奶，更沒有說明含有少量奶成份的就一定是第29類中的牛奶飲料。
二、涉案商標(biāo)沒有超出核定范圍使用。因乳酸菌飲品在實(shí)際使用中大都按第32類乳酸飲料予以定義，被告人使用的商標(biāo)也按第32類注冊(cè)，故所生產(chǎn)的商品也是在其保護(hù)范圍之內(nèi)。相反，均瑤公司生產(chǎn)的乳酸菌飲料超出了其注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)范圍，落入了法蘭得福公司注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)范圍之內(nèi)。
三、本案在客觀方面不符合假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的構(gòu)成要件。根據(jù)刑法第213條規(guī)定，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪是指未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本案涉案商標(biāo)也不相同，多地行政機(jī)關(guān)和人民法院的生效法律文書也只是作出了商標(biāo)近似的結(jié)論。
一審法院查明
經(jīng)審理查明：一、涉案商標(biāo)情況
均瑤公司成立于1998年8月5日，為股份有限公司，法定代表人王某2，注冊(cè)資本3億6千萬元，經(jīng)營(yíng)范圍主要為乳制品生產(chǎn)、飲料生產(chǎn)等。2004年5月28日，均瑤公司受讓取得第784741號(hào)文字注冊(cè)商標(biāo)，核定使用商品為第29類，其中包括牛奶制品、牛奶、牛奶飲料（以牛奶為主），該商標(biāo)續(xù)展注冊(cè)有效期至2025年10月20日。2012年8月21日，均瑤公司注冊(cè)取得第9562548號(hào)文字及圖商標(biāo)，核定使用商品為第29類，其中包括牛奶制品、牛奶、牛奶飲料（以牛奶為主），該商標(biāo)注冊(cè)有效期至2022年8月20日。
法蘭得福公司成立于2015年11月3日，為有限責(zé)任公司（自然人獨(dú)資），法定代表人邱在法，注冊(cè)資本50萬元，經(jīng)營(yíng)范圍為技術(shù)推廣服務(wù)、銷售日用品、化妝品、文具用品、工藝品……銷售食品等。2017年3月21日，法蘭得福公司注冊(cè)取得第19103058號(hào)文字商標(biāo)，核準(zhǔn)使用商品為32類，其中包括奶茶（非奶為主）、乳酸飲料（果制品，非奶），該商標(biāo)注冊(cè)有效期至2027年3月20日。
二、案件基本事實(shí)
2017年6月30日，法蘭得福公司原法定代表人邱在法以50萬元將該公司及“均瑤味動(dòng)力”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給陳某宇。陳某宇成為該公司實(shí)際控制人后，即將該公司法定代表人變更登記為荀某，陳某宇任公司監(jiān)事。2017年8月1日，法蘭得福公司分別與濟(jì)南綠寶乳業(yè)有限公司、德州山寶飲料有限公司簽訂《產(chǎn)品委托加工合同》，適用GB/T21732-2008含乳飲料標(biāo)準(zhǔn)，委托生產(chǎn)“均瑤味動(dòng)力”牌發(fā)酵型乳酸菌飲品，由法蘭得福公司提供包裝、原料及配方，加工方收取加工費(fèi)，生產(chǎn)出的產(chǎn)品由法蘭得福公司提貨銷售。
2017年8月至10月期間，濟(jì)南綠寶乳業(yè)有限公司生產(chǎn)“均瑤味動(dòng)力”乳酸菌飲品100ml、200ml、338ml共計(jì)15320箱，由法蘭得福公司提貨銷售，銷售金額48萬。2017年8月，德州山寶飲料有限公司生產(chǎn)“均瑤味動(dòng)力”乳酸菌飲品100ml、338ml共計(jì)30487箱，由法蘭得福公司提貨銷售，銷售金額93萬元。上述“均瑤味動(dòng)力”乳酸菌飲品共計(jì)45807箱，銷售金額共計(jì)141萬元。
“味動(dòng)力”與“均瑤味動(dòng)力”乳酸菌飲品對(duì)比圖：
（左圖為“味動(dòng)力”產(chǎn)品，右圖為“均瑤味動(dòng)力”產(chǎn)品）
經(jīng)檢驗(yàn)，法蘭得福公司生產(chǎn)的“均瑤味動(dòng)力”乳酸菌飲品符合GB/T21732-2008含乳飲料標(biāo)準(zhǔn)，其產(chǎn)品配料表與均瑤公司適用GB/T21732-2008含乳飲料標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)的“味動(dòng)力”乳酸菌飲品大致相同。具體如下：
（一）“味動(dòng)力”乳酸菌飲品配料表
1、發(fā)酵生產(chǎn)發(fā)酵劑配方（噸）：無抗脫脂奶粉27.6kg、食用葡萄糖20kg、低聚異麥芽糖2kg、菌種等。
2、產(chǎn)品調(diào)配配方（噸）：發(fā)酵乳300kg、白糖56kg、水……
（二）“均瑤味動(dòng)力”乳酸菌飲品配料表
1、發(fā)酵基料配料（噸）：脫脂奶粉90kg、全脂奶粉45kg、葡萄糖80kg、菌種等。
2、成品配料（噸）：發(fā)酵基料250kg、白糖60kg、水……
三、其他關(guān)聯(lián)事實(shí)
均瑤公司發(fā)現(xiàn)法蘭得福公司委托生產(chǎn)、銷售“均瑤味動(dòng)力”乳酸菌飲品后，展開了一系列維權(quán)行動(dòng)，除了本案的舉報(bào)之外，還向多地市場(chǎng)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)舉報(bào)法蘭得福公司侵犯其商標(biāo)權(quán)、向相關(guān)法院起訴法蘭得福公司侵犯其商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、向國(guó)家工商總局商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷“均瑤味動(dòng)力”商標(biāo)。
多地行政機(jī)關(guān)和杭州市中級(jí)人民法院均認(rèn)定了案涉的乳酸菌飲品屬于第29類商品，法蘭得福公司跨類別使用其注冊(cè)商標(biāo)（即將第32類商標(biāo)使用于第29類商品），其使用的商標(biāo)與均瑤公司注冊(cè)于29類的、商標(biāo)近似，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
2015年7月16日，國(guó)家工商總局對(duì)內(nèi)蒙古自治區(qū)工商局作出商標(biāo)監(jiān)字（2015）186號(hào)《關(guān)于界定<類似商品服務(wù)區(qū)分表>3202群組的乳酸飲料有關(guān)含義的批復(fù)》。該批復(fù)內(nèi)容為：“乳酸飲料（果制品、非奶）”是《類似商品服務(wù)區(qū)分表》第32類的國(guó)內(nèi)商品。該商品是由乳酸和果汁（或果肉等果制品）構(gòu)成的飲料，不是奶制品或奶飲料，一般不含有奶成分。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
一、物證照片。
二、書證。
1、報(bào)案材料、受案登記表、立案決定書、犯罪嫌疑人陳某宇及相關(guān)人員的身份信息、《抓獲證明》、《到案經(jīng)過》、案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告；
2、均瑤公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、商標(biāo)注冊(cè)證復(fù)印件及相關(guān)證明文件、相關(guān)證據(jù)材料；
3、均瑤公司“味動(dòng)力”配料表及說明、證明函及附件；
4、法蘭得福公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、商標(biāo)注冊(cè)證復(fù)印件；
5、濟(jì)南綠寶乳業(yè)有限公司、德州山寶飲料有限公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、食品生產(chǎn)許可證、產(chǎn)品委托加工合同、“均瑤味動(dòng)力”配料表、發(fā)酵奶工藝、生產(chǎn)任務(wù)單、成品入出庫(kù)記錄單、入庫(kù)單、出庫(kù)單、轉(zhuǎn)款業(yè)務(wù)回單；
6、浙江省衢州市市場(chǎng)監(jiān)督管理局處罰決定書、公證書等相關(guān)附件；湖北省宜昌市夷陵區(qū)工商行政管理局行政處罰決定書、扣押行政強(qiáng)制措施、詢問筆錄、檢驗(yàn)報(bào)告、調(diào)查活動(dòng)保全證據(jù)公訴書等相關(guān)附件；河北省易縣市場(chǎng)監(jiān)督管理局行政處罰決定書；安徽省蚌埠市淮上區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局行政處罰決定書、查封決定書、公證書等相關(guān)附件；
7、GB/T21732-2008含乳飲料標(biāo)準(zhǔn)、國(guó)家工商總局商標(biāo)局關(guān)于界定《類似商品服務(wù)區(qū)分表3202群組的乳酸飲料有關(guān)含義的批復(fù)》；
8、國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)《關(guān)于第19103058號(hào)“均瑤味動(dòng)力”商標(biāo)無效宣告請(qǐng)求裁定書》；
9、荀某不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪刑事犯罪的說明、法蘭得福公司商標(biāo)的外觀設(shè)計(jì)專利證書及作品登記證書、法蘭得福公司轉(zhuǎn)讓合同公證書及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、轉(zhuǎn)讓合同書及公證書和欠條、北京智慧知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心司法鑒定意見書。
三、證人劉某、荀某、姚某、張某1、王某1、覃某、陳某1、陳某2、孫某、張某2的證言。
四、被告人陳某宇在公安機(jī)關(guān)的供述和辯解。
五、辨認(rèn)筆錄。
對(duì)上述證據(jù)，被告人陳某宇及辯護(hù)人均無異議。
一審法院認(rèn)為
本院認(rèn)為：一、涉案乳酸菌飲料應(yīng)當(dāng)歸入《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第29類的牛奶飲料（以奶為主）。主要理由：1、案涉“乳酸菌飲品”均標(biāo)注適用GB/T21732-2008含乳飲料標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行生產(chǎn)，經(jīng)檢驗(yàn)均符合該國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，案涉商品為含乳飲料；2、含乳飲料國(guó)標(biāo)中3.1規(guī)定“含乳飲料是指以乳或乳制品為原料，加入水或適量輔料經(jīng)配制或發(fā)酵而成的飲料制品，含乳飲料還可稱為乳（奶）飲料、乳（奶）飲品。”該商品的名稱與第29類中的“牛奶飲料（以奶為主）”基本相同。3、從案涉“乳酸菌飲品”配料表可以看出，奶粉為主要原料，符合牛奶飲料（以奶為主）的文義。4、國(guó)家工商總局已于2015年以批復(fù)的形式界定了《類似商品服務(wù)區(qū)分表》第32類的“乳酸飲料（果制品、非奶）”不是奶制品或奶飲料，一般不含有奶成分。
被告人陳某宇將其注冊(cè)于第32類的“均瑤味動(dòng)力”商標(biāo)，使用在第29類的商品上，生產(chǎn)、銷售“均瑤味動(dòng)力”乳酸菌飲品，與均瑤公司生產(chǎn)第29類的商品“味動(dòng)力”乳酸菌飲品構(gòu)成在同一種商品上使用涉案商標(biāo)。
二、《刑法》第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪是指未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。構(gòu)成本罪必須具備的一個(gè)條件是“在同一種商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”，本案被告人陳某宇的行為雖然構(gòu)成在同一種商品上使用涉案商標(biāo)，但其使用的涉案商標(biāo)是否與均瑤公司的或商標(biāo)相同，是本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題。
《最高人民法院、最高人民檢察院<關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>》第八條規(guī)定：刑法第二百一十三條規(guī)定的“相同的商標(biāo)”，是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部<關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見>》第六條規(guī)定：關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定問題，具有下列情形之一，可以認(rèn)定為“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”：（一）改變注冊(cè)商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊(cè)商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的；（二）改變注冊(cè)商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的；（三）改變注冊(cè)商標(biāo)顏色的；（四）其他與注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。
通過比對(duì)可見，均瑤公司的商標(biāo)是由“味動(dòng)力”漢字、“werdery”英文字母、盾形圖形組合而成。該商標(biāo)圖形分為上下兩部分，上下部分之間呈橫向S狀相連；上部分約占三分之一，為飄帶狀，“werdery”字母位于上部分；下部分約占三分之二，“味動(dòng)力”漢字位于下部分。法蘭得福公司生產(chǎn)的“均瑤味動(dòng)力”乳酸菌飲品使用了商標(biāo)，在該商標(biāo)上方加了一相似飄帶（飄帶中印有“腸胃新動(dòng)力”漢字），在下方加了盾形圖案（圖案中印有“發(fā)酵型乳酸菌飲品”漢字），上、中、下三部分之間有一定間隙，其組合成的整體形成了商標(biāo)性使用，雖然與商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，但在視覺上仍具有較為明顯的差別，尚不構(gòu)成刑法意義上的相同的商標(biāo)。同理，法蘭得福公司使用的涉案商標(biāo)與均瑤公司的商標(biāo)亦不構(gòu)成相同的商標(biāo)。
綜上所述，被告人陳某宇的行為不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。
本案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十三條、《最高人民法院、最高人民檢察院<關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>》第八條、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部<關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見>》第六條規(guī)定，判決如下：
一審裁判結(jié)果
被告人陳某宇無罪。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖北省高級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份、副本二份。
審判人員
審判長(zhǎng)劉乾華
審判員黃孝平
審判員羅娟
二〇一九年十月三十一日
書記員張翌
