案由 貪污受賄
案號 （2021）云28刑終42號
云南省景洪市人民法院審理云南省景洪市人民檢察院指控原審被告人何某1、李某某2犯貪污罪、受賄罪一案，于2020年12月30日作出（2020）云2801刑初62號刑事判決。宣判后，原審被告人何某1、李某某2不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經過閱卷，審查上訴材料，訊問上訴人，聽取辯護人意見，認為事實清楚，決定不開庭審理?，F已審理終結。
原判認定，一、關于貪污罪的犯罪事實。
2013年2月至2013年11月期間，被告人何某1利用其任景洪市公安局江北派出所負責人的職務便利，離任時指使派出所內勤李某1將保管的涉案款、結余的辦公經費等費用共計30萬元轉至其指定賬戶。后李某1于2014年9月2日將該款轉賬至其指定的用戶名為劉玲艷的景洪市信用聯社賬戶。
二、關于受賄罪的犯罪事實。
被告人何某1利用其擔任景洪市公安局江北派出所、工業(yè)園區(qū)派出所、黎明派出所領導的職務便利，伙同李某某2非法收受在景洪市開設賭博游戲機室的林某、潘某、張某、唐某等人行賄款人民幣共計138.7萬元；何某1個人收受皇某行賄款2.5萬，李某某2個人收受唐某行賄款3.3萬元，具體如下：
1、被告人何某1利用其擔任景洪市公安局黎明派出所所長的職務之便，在2016年10月至2018年10月期間收受皇某行賄款2.5萬元，為皇某經營景洪市金地大世界ＫＴＶ提供幫助。
2、（1）2013年至2017年期間，被告人何某1利用其擔任景洪市公安局江北派出所、工業(yè)園區(qū)派出所、黎明派出所領導的職務便利，指使李某某2收受唐某行賄款共計人民幣24.5萬元，為唐某在何某1分管轄區(qū)內經營賭博游戲機提供幫助。
（2）被告人李某某2利用在景洪市公安局協警職務形成的便利條件，在2013年至2017年期間多次收受唐某行賄款共計人民幣3.3萬元，為唐某經營賭博游戲機提供幫助。
3、2017年3月至2017年年底，被告人何某1利用其擔任景洪市黎明派出所所長職務之便，指使李某某2收受潘某行賄款11.9萬元，為潘某經營賭博游戲機室提供幫助。
4、2017年2月至2018年期間，被告人何某1利用其擔任景洪市黎明派出所所長職務之便，指使被告人李某某2收受林某行賄款28萬元，為林某經營賭博游戲機室提供幫助。
5、2017年至2018年5月，被告人何某1利用其擔任景洪市黎明派出所所長職務之便，指使李某某2收受張某行賄款44萬元，為張某經營賭博游戲機室提供幫助，同時收受張某替組織賣淫人員交的行賄款30.3萬元，為景洪市造紙廠附近的賣淫活動提供幫助。
案發(fā)后，被告人李某某2已退繳贓款48萬元。
原判根據上述事實和相關證據，依照第三百八十二條第一款、第三百八十五條第一款，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第（二）項，第六十七條第三款，第二十五條第一款，第二十六條第一款，第二十七條，第六十九條，第六十四條，《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條，第十八條，第十九條之規(guī)定，判決：被告人何某1犯貪污罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣三十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣一百二十萬元；總和刑期九年，決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣一百五十萬元；被告人李某某2犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五十萬元；隨案移送福特金牛座云Ｋ×××××車一輛,依法沒收，上繳國庫。被告人李某某2向中國共產黨景洪市紀律檢查委員會退繳的贓款48萬元、查封的景洪市瀾滄江路27號秋實園小區(qū)9棟1單元1301號及景洪市景哈鄉(xiāng)景哈村“海壩腰”1.2畝土地的財產權益，依法沒收，上繳國庫，由查封、扣押機關負責處理；繼續(xù)追繳被告人何某1、李某某2共同違法所得94萬元、何某1個人違法所得32.5萬元。
宣判后，原審被告人何某1以一審判決對其貪污罪的認定缺乏證據支持，不符合事實；受賄罪諸多認罪悔罪積極態(tài)度表現，請二審法院以事實為依據，以審判為中心，撤銷原判，依法作出公正判決為由，提出上訴。上訴人何某1的辯護人提出雖然公訴機關提供了相關證據欲證實何某1貪污罪的事實，但是結合本案證據和被告人陳述，可以得出一個簡單的結論，即何某1是否貪污和貪污的數額是不確定的，至少可以證明何某1沒有貪污30萬元。李某1的證言存在太多不符合常理的地方。本案不存在主從犯的事實，一審認定何某1屬于主犯的認定屬于事實認定錯誤，李某某2為博得何某1的青睞，打著何某1的旗號在外到處收錢，然后告知何某1，并且把錢拿給何某1，何某1從來沒有主動要求李某某2去收錢。請法庭在根據本案事實，依法作出公正判決。
原審被告人李某某2以原審判決認定事實不清，判處其的量刑及罰金明顯過重，景洪市瀾滄江路27號江北秋實園小區(qū)9棟1單元1301室、土地財產權益系上訴人合法財產購買，不應沒收，上訴人的違法所得早已經超額退繳完畢，不存在再繼續(xù)追繳的問題。原判雖認定其屬于從犯，但在量刑時沒有對其從輕、減輕或者免除處罰；沒有認定其具有自首和立功情節(jié)，系認定錯誤應當糾正為由，提出上訴。
經二審審理查明，上訴人何某1、李某某2的犯罪事實與一審判決認定的事實一致，并有經一審開庭審理質證、認證并詳細列舉的景洪市公安局關于移送違紀違法相關材料的函、立案決定書、留置決定書、到案經過、情況說明，景洪市監(jiān)察委員會景監(jiān)決〔2019〕31號關于給予何某1開除公職處分的決定、景洪市紀委景紀決〔2019〕58號關于給予何某1開除黨籍處分的決定、戶籍信息證明、違法犯罪記錄查詢，公務員登記表、干部任免審批表、干部基本情況表、景洪市人民政府景政發(fā)【2009】141號關于段金平等20位同志任免職的通知、景洪市關于段金平等同志任職的通知、景洪市人民政府景政發(fā)【2012】62號關于巖罕勇等14位同志任免職的通知、景洪市人民政府景政發(fā)【2013】79號關于李瓊麗等40位同志任免職的通知、景洪市人民政府景政發(fā)【2016】72號關于趙小福等35位同志任免職的通知、景洪市人民政府景政發(fā)【2018】56號關于李金海等12位同志任免職的通知、景洪市公安局景公黨發(fā)【2013】5號關于劉坤等33位同志職責分工的決定、入黨志愿書、云南省勞動合同書、辭職報告、云南省用人單位解除（終止）勞動合同證明書，何某12012至2019年工資、獎金發(fā)放明細表，李某1公務員登記表、干部任免審批表、中國郵政儲蓄銀行景洪市支行賬戶交易明細，云南景洪農村商業(yè)銀行流水、儲蓄存款／取款憑證、云南省農村信用社來賬憑證、結算業(yè)務申請書、儲蓄存款利息清單、中國農業(yè)銀行流水、銀行卡取款／存款憑條、個人轉賬業(yè)務申請書、情況說明、勐?？h農村信用合作聯社銀行流水、儲蓄取款／存款憑證、結算業(yè)務申請書、掛失業(yè)務申請書、特種轉賬借方傳票、結算業(yè)務申請書、云南景洪農村商業(yè)銀行流水、儲蓄存款／取款憑證、中國農業(yè)銀行及中國景洪農村商業(yè)銀行流水、儲蓄存款憑證、中國工商銀行流水、民生村鎮(zhèn)銀行及中國農業(yè)銀行流水、個人存款利息憑證、個人定期存單，機動車信息查詢結果單、機動車注冊申請表、機動車銷售統(tǒng)一發(fā)票、機動車檔案資料目錄、車輛購置稅完稅證明、機動車交通事故責任強制保險單、貨物進口證明書、全國進口機動車計算機核查系統(tǒng)核對無誤證明書、機動車查驗記錄表、轉移登記聯、行駛證、二手車交易確認表、付費憑證、購車協議、收款收據、景洪景福汽車營銷服務公司出具的情況說明、商品房買賣合同登記備案表、博譽地產收據、云南增值稅普通發(fā)票、銷售收據、交易憑證、扣押筆錄（室內裝修預算單）、扣押財物文件清單、搜查筆錄、提取筆錄、房屋買賣協議、入庫單、商品房購銷合同、建設工程施工承包合同、房屋建設工程施工合同、土地轉讓合同，查封通知書、查封財物、文件清單，協助查封通知書，扣押通知書、扣押筆錄，人像辨認筆錄、被辨認人照片列表及身份情況說明，起訴意見書、起訴書、立案決定書、逮捕證、暫住人口信息、刑事判決書、案件移送函、個體工商戶登記基本信息，查封（扣押）財物、文件清單、云南省農村信用社結算業(yè)務申請書、業(yè)務確認單、扣押筆錄、中國工商銀行現金存款憑條、中國農業(yè)銀行轉賬憑證、關于被調查人何某1、李某某2涉嫌職務犯罪案的補充調查說明、情況說明，調取證據通知書、景洪市公安局江北派出所出具的情況說明、受案登記表、罰沒收入專用收據、行政拘留執(zhí)行回執(zhí)、收繳／追繳物品清單、行政處罰決定書（朱阿五、楊旭龍、宋斌），調取證據通知書、景洪市公安局各部門經費開支說明、景洪市江北派出所部門項目明細賬／輔助明細賬／部門項目明細賬，證人林某、潘某、張某、唐某、皇某、李某1、楊某、何某、馬某、蔣某、吳某、宋某、李某2、玉叫雙的證言，被告人何某1、李某某2的供述等證據證實。
本院認為，上訴人何某1作為國家工作人員，利用職務上的便利，侵吞公共財物30萬元，數額巨大，其行為構成貪污罪；且與上訴人李某某2通謀，利用職務上的便利，共同收受他人財物138.7萬元，何某1單獨收受他人給予的財物2.5萬元，李某某2單獨收受他人財務3.3萬元，為他人謀取利益，數額巨大，其行為均構成受賄罪。在受賄罪的共同犯罪中，上訴人何某1起主要作用，系主犯，上訴人李某某2起輔助作用，系從犯，應當從輕處罰。上訴人何某1一人犯兩罪，應當數罪并罰。
上訴人何某1及其辯護人提出指控何某1犯貪污罪事實不清、證據不足的辯護意見，本院認為，根據在案的被告人供述、證人證言、銀行流水清單等證據，足以證實上訴人何某1的犯罪事實，對此辯護意見不予采納。其辯護人提出在受賄罪的共同犯罪中，上訴人何某1不是主犯的辯護意見，本院認為，上訴人何某1利用其擔任派出所所長的便利，指使李某某2非法收受他人財物，為他人謀取利益，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，對此辯護意見不予采納。上訴人李某某2提出原判雖認定其屬于從犯，但在量刑時，沒有依照法律規(guī)定對其從輕、減輕或免除處罰，且沒有認定其具有自首和立功情節(jié)，更沒有在量刑時予以考慮和體現的上訴理由，原判已經評價并在量刑時予以考慮，本院不再重復評價；提出原判決沒收景洪市瀾滄江路27號江北秋實園小區(qū)9棟1單元1301室、景洪市景哈鄉(xiāng)景哈村“海壩腰”1.2畝土地的財產權益，并判決繼續(xù)追邀違法所得94萬元，明顯與事實和法律不符，應予糾正的上訴理由，本院認為，根據在案被告人供述、證人證言、銀行轉賬憑證等證據可以證實，涉案的福特金牛座云Ｋ×××××車輛、景洪市瀾滄江路27號江北秋實園小區(qū)9棟1單元1301室、景洪市景哈鄉(xiāng)景哈村“海壩腰”1.2畝土地均系上訴人何某1、李軍使用收受的賄賂款項所購買，根據法律相關規(guī)定，對被告人將依法應當追繳的涉案財物用于投資或者置業(yè)的，對因此形成的財產及其收益，應當追繳。但原判對上訴人何某1、李某某2收受的賄賂款項作為贓款繼續(xù)追繳，同時將二人使用賄賂款項購買的車輛、房產及土地予以沒收，屬重復收繳，應以糾正。
經審查，原判定罪準確，量刑適當，審判程序合法。但將何某1、李某某2收受的賄賂款予以追繳與該賄賂款轉化成的房產、車輛、土地同時予以沒收不當，應予糾正。經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十五條第一款，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第（二）項，第六十七條第三款，第二十五條第一款，第二十六條第一款，第二十七條，第六十九條，第六十四條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解法》第四百四十三條、第四百四十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條，第十八條，第十九條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第（一）（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持云南省景洪市人民法院（2020）云2801刑初62號刑事判決第一、二項，即被告人何某1犯貪污罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣三十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣一百二十萬元；總和刑期九年，決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣一百五十萬元。被告人李某某2犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五十萬元。
二、撤銷云南省景洪市人民法院（2020）云2801刑初62號刑事判決第三項，即隨案移送福特金牛座云Ｋ×××××車一輛,依法沒收，上繳國庫。被告人李某某2向中國共產黨景洪市紀律檢查委員會退繳的贓款48萬元、查封的景洪市瀾滄江路27號秋實園小區(qū)9棟1單元1301號及景洪市景哈鄉(xiāng)景哈村“海壩腰”1.2畝土地的財產權益，依法沒收，上繳國庫，由查封、扣押機關負責處理；繼續(xù)追繳被告人何某1、李某某2共同違法所得94萬元、何某1個人違法所得32.5萬元。
三、繼續(xù)追繳上訴人何某1違法所得人民幣30萬元；上訴人李某某2退繳的違法所得人民幣48萬元，依法沒收，上繳國庫。
四、依法沒收查封在案的使用賄賂贓款購買的福特金牛座云Ｋ×××××車一輛、景洪市瀾滄江路27號秋實園小區(qū)9棟1單元1301號房產及景洪市景哈鄉(xiāng)景哈村“海壩腰”1.2畝土地的財產權益及其收益。
本判決為終審判決。
審判長 魏 煒
審判員 曾玲蓉
審判員 王 超
二〇二一年三月二十六日
書記員 朱翔宇
