案??由 詐騙
案??號 （2020）冀04刑終380號
河北省魏縣人民法院審理河北省魏縣人民檢察院指控被告人張某銘犯詐騙罪一案，于2020年6月4日作出（2020）冀0434刑初103號刑事判決。原審被告人張某銘不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問被告人、聽取辯護人意見，認為事實清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結。
原判決認定，2019年1月份以來，被告人張某銘利用替被害人張某在天津訂購蘭德酷路澤汽車為由，先后共收取張某購車款55萬元。被告人張某銘用其中1萬元訂購了車輛，其余54萬元除少部分花銷外均賭博輸?shù)?。另查明?019年9月被告人張某銘退給張某5萬元。
認定上述事實的證據(jù)如下：
被告人張某銘供述，我和張某通過微信認識的。2019年1月份張某通過微信和我聊天，說要一輛蘭德酷路澤4000，1月4日我讓張某給我招商銀行卡里轉了30萬，其中1萬元我訂了一臺蘭德酷路澤4000，其他都賭博用了。之后沒多久張某說家里有事車不要了，我把車轉賣給別人了，按照約定我應該退給他20萬，但當時我沒錢就一直沒給他。2019年5月份張某說想再訂一臺蘭德酷路澤4600，我在購車網(wǎng)站及同行間找了沒有這臺車，但是我急需錢用，就編了個謊話說有這臺車，讓張某給我打過來25萬元的車款。這25萬元中差不多20萬都用于賭博，其他的錢交了房租及零花了。2019年9月份張某給我要錢，我給他打過去5萬元。
被害人張某陳述，2019年1月4日，我在手機上一個汽車之家ＡＰＰ論壇上看見一個自稱是天津做汽車貿易的人，就通過微信添加了他。我在微信上問他是否有蘭德酷路澤4000型號汽車，他說有，因為他說多打錢有優(yōu)惠又送我裝具等物品，我當天就給這名叫張某銘的打了30萬元整，張某銘說1月20日就能提車。打完錢后我感覺打的定金多了就給張某銘說不想要車了讓他退我的定金，他說公司資金緊張過一段時間再給我，一直到2019年5月21日還不給我退錢，我就和他說把我的錢訂一輛蘭德酷路澤4600，他說行。過了沒多長時間他說已經訂好了，6月19日張某銘說車到了讓我給他打錢報稅，我給他轉了5萬元，6月26日說開發(fā)票我又給他打20萬元，打完錢后張某銘又說車出問題了，被海關扣押了等各種借口不給我車。8月份我和張某銘見面后他說我原先的車被海關扣押了，不行的話就給我換一輛蘭德酷路澤5700，后他帶我去了天津車百汽車銷售有限公司，張某銘和這個店的一個銷售說給我訂了。又過了一個禮拜我和張某銘聯(lián)系，他說車已經給我訂了，后來我聯(lián)系了這個公司的經理，問張某銘是否訂了這輛車，經理說沒有人訂那輛車，我讓張某銘把訂車的發(fā)票給我發(fā)過來，他一直不發(fā)，我感覺被騙了就報警了。我共給張某銘打了55萬元整，后我多次去找張某銘，他給我退了5萬元。
證人李某證言，我是車百汽車銷售有限公司的銷售人員，張某銘是在天津濱海新區(qū)賣車的，張某銘沒有在我公司訂蘭德酷路澤。2019年8月份張某銘帶著一名男子來我店看車，當時店里有現(xiàn)車，最后張某銘和那名男子看了看就走了，沒有交定金也沒有說要車。
證人邊某證言，2019年1月份，張某銘打電話問我有沒有蘭德酷路澤4000，當時有這種車型，然后他說要在我們公司訂一輛，當天張某銘就給我們打了一萬元的定金，過了幾天張某銘說這輛車客戶不要了，張某銘就找了一個墊付公司把剩下的錢給我們公司付清，車被張某銘提走了。我記得張某銘在我們公司就訂過這一輛車。
被害人張某對被告人張某銘的照片進行了混雜辨認，有辨認筆錄在卷。
另有銀行交易明細、電子回單、微信聊天記錄截圖、認罪認罰具結書、到案經過、被告人張某銘的戶籍證明及無犯罪記錄證明等證據(jù)在卷。
河北省魏縣人民法院認為，被告人張某銘以非法占有為目的，虛構為被害人訂購汽車的事實，騙取被害人張某錢財，數(shù)額特別巨大，其行為已構成詐騙罪。公訴機關指控的罪名成立。被告人張某銘在公安民警聯(lián)系其到案協(xié)助案件調查時主動到案，應當視為自動投案，當庭亦如實供述自己的罪行，自首情節(jié)予以認定，依法可從輕處罰；自愿認罪認罰，依法可從寬處罰；退還被害人詐騙款5萬元，可酌情從輕處罰。根據(jù)本案的犯罪事實、性質、情節(jié)和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十四條、第六十七條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決如下：被告人張某銘犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣10萬元，追繳違法所得50萬元返還被害人。
上訴人（原審被告人）張某銘上訴提出前30萬元其沒有詐騙故意，不應認定為詐騙；原判量刑重。
張某銘的辯護人辯護提出案發(fā)前已退還的5萬元和實際用于訂車的1萬元不應計入詐騙數(shù)額；本案應定性為合同詐騙；原判量刑重。
經審理查明的事實及依據(jù)的證據(jù)與一審一致，上述證據(jù)已經一審庭審質證，予以確認。
另查明，二審期間，張某銘的親屬代為退繳違法所得25萬元。
對于上訴人（原審被告人）張某銘上訴提出前30萬元其沒有詐騙故意，不應認定為詐騙的意見，經查，其在騙得被害人30萬元定金后，除1萬元用于訂車外，均用于賭博的非法活動，可認定為具有非法占有目的，而非正常買賣糾紛。故該上訴意見不予采納。
對于張某銘的辯護人辯護提出案發(fā)前已退還的5萬元不應計入詐騙數(shù)額的意見，經查，符合相關規(guī)定，予以采納；對于張某銘的辯護人辯護提出實際用于訂車的1萬元不應計入詐騙數(shù)額的意見，經查，張某銘雖將該1萬元用于訂車，但在將所訂車輛轉賣后并未將錢歸還被害人張某，故該1萬元屬于其實際騙取的數(shù)額，該辯護意見不予采納。
對于張某銘的辯護人辯護提出本案應定性為合同詐騙的意見，經查，本案被害人張某因買車與上訴人張某銘取得聯(lián)系，在商定購買車型后，向張某銘支付約定的定金，張某銘將其中1萬元用于向車行訂車。后張某銘又以報稅、開發(fā)票等與買車相關的事由繼續(xù)騙取張某錢款至案發(fā)。盡管雙方未訂立書面合同，但仍應認定雙方存在以買車為內容的實際合同關系，且張某銘的詐騙行為均發(fā)生在合同履行過程中。因此，上訴人（原審被告人）張某銘在收受被害人張某給付的30萬元預付購車款后，用于賭博非法活動致無法返還，后又以報稅、開發(fā)票等為由繼續(xù)詐騙張某25萬元（案發(fā)前返還5萬元）的行為符合合同詐騙罪的構成要件，已構成合同詐騙罪。原判決定性不準確，予以糾正，對張某銘的辯護人的該辯護意見予以采納。
本院認為，上訴人（原審被告人）張某銘以非法占有為目的，在履行口頭購車合同過程中，使用欺詐手段，騙取被害人財物共50萬元，數(shù)額巨大，其行為已構成合同詐騙罪。其案發(fā)前已退還的5萬元雖不計入詐騙數(shù)額，但應作為從重情節(jié)考慮。張某銘主動投案，并如實供述犯罪事實，屬自首，可從輕處罰。張某銘的親屬二審期間代為退繳部分贓款，量刑時酌情考慮。原判決認定事實清楚，審判程序合法，但適用罪名不當，本院予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條、第六十七條第一款、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項、第二百四十四條的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷河北省魏縣人民法院（2020）冀0434刑初103號刑事判決；
二、上訴人（原審被告人）張某銘犯合同詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣10萬元，繼續(xù)追繳違法所得25萬元返還被害人。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年10月29日起至2023年10月28日止；罰金及違法所得應于判決生效后十日內繳納）。
本判決為終審判決。
審判長 蘇軍良
審判員 夏魁利
審判員 王曉鵬
二〇二〇年九月二十八日
書記員 韓賽男
