[第1643號]牛某、楊某某被訴抽逃出資案-在管理非公開募集基金的基金管理公司成立后抽逃出資的行為是否構成犯罪
刑事審判參考（2025.9第143輯）
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二 、主要問題
(1)對管理非公開募集基金的基金管理公司能否適用《刑法》第一百五十九條?
(2)空白罪狀中參照的其他部門法發(fā)生變更時，能否適用“從舊兼從輕”原則?
三 、裁判理由
( 一)對管理非公開募集基金的基金管理公司不應適用《刑法》第一 百五十九條
為規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東、職工和債權人的合法權益，完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度，弘揚企業(yè)家精神，維護社會經(jīng)濟秩 序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，1993年12月29日第八屆全國人民 代表大會常務委員會第五次會議通過了《公司法》,并通過該法明確了公司注冊資本登記管理的形式采用實繳登記制。
所謂注冊資本實繳登記制，是指公司在設立時，公司發(fā)起人、股東必須按照公司章程所確定的注冊資本額度真實地繳納出資，并需要提供相應的出資證明，如驗資報告等，以確保公司注冊資本的真實性和充實性。1979年施行的《刑法》并沒有規(guī)定侵犯國家對公司管理制度的犯罪，但在《公司法》頒布后，為了維護社會經(jīng)濟秩序，保護公司的合法權益，懲治違反《公司法》的犯罪行為，1995年2月28日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于懲治違反公司法的犯罪的決定》(已失效),明確規(guī)定“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處虛假出資金 額或者抽逃出資金額百分之十以下罰金”。1997年修訂《刑法》時，除增加單處罰金、調(diào)整自然人罰金刑的具體數(shù)額外，基本沿襲了《全國人民代表大會常務委員會關于懲治違反公司法的犯罪的決定》中的規(guī)定。
2013年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議對《公司法》進行了第三次修正，并在第二十六條將公司注冊資本登 記管理的形式由實繳登記制變更為認繳登記制。所謂注冊資本認繳登記制，是指公司在設立時，公司發(fā)起人、股東承諾認繳的資本總額，無須實際繳納，只需在公司章程中明確記載認繳的資本數(shù)額、出資方式和出 資時間。由于認繳登記制并不要求在公司成立之時立即出資，因此，不再需要法定驗資機構驗資并出具證明(驗資報告),對抽逃出資行為自然也就失去了進行規(guī)范評價并予以懲治的意義。鑒于此，2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會在《關于〈中華人民共和國刑法〉 第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》中明確規(guī)定，《刑法》第一百 五十九條的規(guī)定，只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。
2014年2月7日國務院印發(fā)《關于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》,批準《注冊資本登記制度改革方案》,在積極穩(wěn)妥推進注冊資本登記制度改革的同時，以附件的形式確定基金管理公司等27個行業(yè)， 暫不實行注冊資本認繳登記制。
根據(jù)2015年4月修正的《證券投資基金法》,基金管理人分為管理公開募集基金的基金管理人和管理非公開募集基金的基金管理人，由于基金管理人由依法設立的公司或者合伙企業(yè)擔任，因此，基金管理公司實際上可分為管理公開募集基金的基金管理公司和管理非公開募集基金的基金管理公司。
對于管理公開募集基金的基金管理公司，《證券投資基金法》第十三條規(guī)定，設立管理公開募集基金的基金管理公司，注冊資本不低于1億元人民幣，且必須為實繳貨幣資本。對于管理非公開募集基金的基金管理公司，只是在《證券投資基金法》第三十一條規(guī)定，“非公開募集基金 的基金管理人進行規(guī)范的具體辦法，由國務院金融監(jiān)督管理機構依照本 章的原則制定”,但國務院金融監(jiān)督管理機構至今尚未發(fā)布該具體辦法。 中國證券投資基金業(yè)協(xié)會2014年發(fā)布的《私募基金登記備案相關問題解 答(一)》規(guī)定：“私募基金管理機構應當具備適當資本，以能夠支持其基本運營?！睂Υ?，該協(xié)會發(fā)布的《私募基金管理人登記須知》進一步解釋：“作為必要合理的機構運營條件，申請機構應根據(jù)自身運營情況和 業(yè)務發(fā)展方向，確保有足夠的實繳資本金保證機構有效運轉(zhuǎn)。相關資本 金應覆蓋一段時間內(nèi)機構的合理人工薪酬、房屋租金等日常運營開 支……針對私募基金管理人的實收資本/實繳資本未達到注冊資本/認繳 資本的25%的情況，協(xié)會將在私募基金管理人公示信息中予以特別提示， 并在私募基金管理人分類公示中予以公示。”可見，在一定程度上承擔了 監(jiān)管職能的行業(yè)自律性組織亦認可實踐中私募投資基金管理公司采用認 繳制的注冊資本形式，僅在信息公示時作特別提示、分類公示。因此， 從《公司法》與《證券投資基金法》協(xié)調(diào)適用的角度出發(fā)，《注冊資本 登記制度改革方案》中暫不實行注冊資本認繳登記制的基金管理公司只 能是管理公開募集基金的基金管理公司，不包括管理非公開募集基金的基金管理公司。
綜上所述，由于國務院金融監(jiān)督管理機構尚未發(fā)布對管理非公開募集基金的基金管理公司進行規(guī)范的具體辦法，致使管理非公開募集基金的基金管理公司是實行注冊資本實繳登記制還是認繳登記制不太明確， 加之國務院批準的《注冊資本登記制度改革方案》中只是將管理公開募集基金的基金管理公司列入暫不實行注冊資本認繳登記制的行業(yè)，因此，雖然中國證券監(jiān)督管理委員會審議通過了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》,中國證券投資基金業(yè)協(xié)會也發(fā)布了《私募投資基金登記備案辦法》等規(guī)范性文件，但這些規(guī)范性文件均未明確對管理私募基金的基金管理公司采用注冊資本實繳登記制還是認繳登記制。需要注意的是， 中國證券投資基金業(yè)協(xié)會屬于證券投資基金行業(yè)的自律性組織，是在民政部登記的社會團體法人， 只能制定行業(yè)自律規(guī)則、行業(yè)執(zhí)業(yè)標準和業(yè)務規(guī)范，對其發(fā)布的規(guī)范性文件的違反不能認定系 《刑法》第九十六條中之“違反國家規(guī)定”。
應認為管理非公開募集基金的基金管理公司可以實行注冊資本認繳登記制。換言之，根據(jù)全國人大常委會頒布的《關于〈中華人民共和國刑法〉 第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》,《刑法》第一百五十九條不能適用于管理非公開募集基金的基金管理公司。
本案中，根據(jù)2011年《云南省股權投資類企業(yè)管理暫行辦法》,云南省金融辦同意并支持牛某、楊某某依法發(fā)起并設立的A公司，是接受股權投資基金委托，規(guī)范管理運營股權投資基金的企業(yè)，而股權投資基金以非公開方式向特定對象募集資金，由專門的基金管理機構管理股權 基金資產(chǎn)，由基金托管人托管，主要對未上市企業(yè)進行股權投資并提供 管理及其他增值服務， 一般包括創(chuàng)業(yè)投資基金、成長型基金投資、并購 基金、產(chǎn)業(yè)投資基金和其他股權投資基金。因此，本案中的 A 公司并非管理公開募集基金的基金管理公司，而是管理非公開募集基金的基金管 理公司，雖然牛某、楊某某在公司成立后實施了抽逃出資的行為，但不 能適用《刑法》第一百五十九條。
(二)作為“從舊兼從輕”原則適用前提的“法”的認定
本案中，雖然在案發(fā)后的2013年底《公司法》進行了修訂，但《刑法》相關條文并未進行修正，就能否適用“從舊兼從輕”原則，形成了兩種不同的意見。
第一種意見認為，牛某、楊某某依法設立A 公司后抽逃出資的行為發(fā)生在2013年5月，當時《公司法》尚未修改，牛某、楊某某抽逃出資的行為應構成犯罪。如果此后《刑法》相關條文修正后不再認定該行為為犯罪的，可以適用“從舊兼從輕”原則。但在2013年底只是修訂了 《公司法》并未修正《刑法》,故不能適用“從舊兼從輕”原則，仍應認定牛某、楊某某構成抽逃出資罪。
第二種意見認為，雖然《刑法》相關條文并未進行修訂，但《公司法》進行了修訂，“從舊兼從輕”原則適用前提的“法”的變更中的 “法”并非特指刑法，只要相關部門法發(fā)生了變更，涉及刑法適用的，都應該適用“從舊兼從輕”原則。
所謂“從舊兼從輕”原則，是指法律條文被修訂后，新法和舊法的規(guī)定不一致時，“原則上適用行為時的舊法，但新法對行為人有利時適用新法”。由于“從舊兼從輕”原則在堅持罪刑法定的同時，還能實現(xiàn)刑法人權保障的機能，所以為包括我國在內(nèi)的世界上絕大多數(shù)國家采用。一般認為，新法和舊法中的“法”主要指刑法，但在其他部門法修訂后 導致行為人的定罪和量刑出現(xiàn)前后差異時，相關部門法無疑也是這里的 “法”。因此，第二種意見是妥當?shù)?，具體分析如下。
1. 從刑法解釋學出發(fā)，刑法和相關司法解釋并未將法的變更中的 “法”限制在刑法范圍內(nèi)
《刑法》第十二條第一款規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行 以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果 當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴 的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處 刑較輕的，適用本法?！蔽覈缎谭ā酚?979年7月1 日通過，不像 1979年以前還存在根據(jù)法令和政策等裁判刑事案件的情況，因此，如果 認為法的變更中的“法”僅指刑法，從表達的嚴謹度和準確性來說，在 《刑法》第十二條第一款中應使用“刑法”或“刑事法律”來替代“法 律”。因為“法律”一詞，被通常認為是“由立法機關制定，國家政權 保證執(zhí)行的行為規(guī)則的總和，包括憲法、基本法律、普通法律、行政法 規(guī)和地方性法規(guī)等”③,其外延顯然包含刑法，但并不僅限于刑法。
在相關的司法解釋中也未將“法”限制在刑法的場合。例如，1997 年最高人民檢察院發(fā)布的《關于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條 若干問題的通知》明確規(guī)定，如果當時(1997年9月30日以前)的法 律、司法解釋認為是犯罪，修訂《刑法》也認為是犯罪的，按“從舊兼從輕”原則依法追究刑事責任，其中罪名、構成要件、情節(jié)以及法定刑 已經(jīng)變化的，根據(jù)“從輕”原則，確定適用當時的法律或者修訂《刑 法》追究刑事責任。而構成要件的確定，除了依賴《刑法》分則的明確 規(guī)定外，在有的罪名中，離開了相關部門法的規(guī)定，就無法確定構成要 件的具體內(nèi)容。
2. 從法秩序統(tǒng)一性原理出發(fā)，法的變更中的“法”不僅包括刑法， 也應包括其他相關的部門法
根據(jù)違法統(tǒng)一性的觀點，“一個國家的法秩序必須以沒有矛盾的形式 加以解釋、運用，某個法所允許的行為別的法卻禁止是不行的”。“如果 一個符合構成要件的行為，在民法、行政法上是得到允許的(正當?shù)?, 難以認為在刑法上不是正當?shù)??！?/p>
因此，當與刑法的規(guī)范評價相關的其他部門法進行了修訂，修訂的 結果是將此前在此部門法中被評價為違法的行為認定為合法時，如果不 能適用“從舊兼從輕”原則在刑法中出罪，必將割裂刑法與其他部門法 的有機聯(lián)系和有效銜接，破壞刑法的補充性，導致法秩序混亂，損壞司 法權威和在民眾中的公信力。
3. 在《刑法》分則使用空白罪狀進行描述時，法的變更中的“法” 不應僅限于刑法的場合
行為只有符合《刑法》分則罪刑規(guī)范的罪狀，才能適用該規(guī)范。由 于“有關經(jīng)濟、行政法律、法規(guī)的規(guī)定往往內(nèi)容較多，而刑法條文又難 以對其特征作出具體表述”,因此，我國《刑法》中出現(xiàn)了大量使用空 白罪狀的罪刑規(guī)范。而“空白罪狀沒有具體說明某一犯罪的成立條件， 但指明了必須參照的其他法律、法令”,故在根據(jù)罪狀確定構成要件時 須借助相關部門法的規(guī)定，否則無法形成完整的構成要件。例如，《刑法》第三百四十條規(guī)定，違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或 者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒 刑、拘役、管制或者罰金。《刑法》本身并未具體描述禁漁區(qū)、禁漁期、 禁用的工具和方法的具體內(nèi)容，如果不結合保護水產(chǎn)資源的法規(guī)，無法 形成非法捕撈水產(chǎn)品罪構成要件的完整內(nèi)容。
對于這些使用空白罪狀進行描述的犯罪，雖然刑法中的罪刑規(guī)范并 未發(fā)生改變，但相關部門法的修訂實質(zhì)上修改了構成要件的內(nèi)容，影響 了犯罪認定的內(nèi)涵和外延。因此，“應當認為在補充法規(guī)發(fā)生變更的場 合，如果該當構成要件的具體內(nèi)容發(fā)生變更，則與刑的廢止的情況相當。 刑的廢止的情況即從舊兼從輕”①。此時，如果繼續(xù)堅持“法”只能是刑 法，而不能包括相關的部門法，則可能不當?shù)財U大或縮小犯罪圈，造成 刑罰權的濫用或不足，不僅損害了刑法人權保障的機能，也削弱了刑法 法益保護的機能。
綜上所述，為充分實現(xiàn)刑法的機能，增強刑法的適應性和有效性， 法的變更中的“法”除刑法外還應包括相關的部門法。本案中，由于 《公司法》的修訂導致了抽逃出資罪構成要件的內(nèi)容發(fā)生了變化，雖然 《刑法》第一百五十九條本身并未進行修改，但仍應認為屬于法的變更的 情形，理應適用“從舊兼從輕”原則。被告人牛某、楊某某的抽逃出資 行為發(fā)生時，按當時的舊法應以犯罪論處，但由于裁判時適用的新法不再認為是犯罪，應適用新法，不以犯罪論處。二審法院據(jù)此改判牛某、 楊某某無罪，是正確的。
(撰稿：云南省高級人民法院 周岸崇
審編：最高人民法院刑事審判第二庭 于同志)
