《刑事審判參考》（2018.1 總第110輯）【指導案例-毒品案犯罪案件專題】
[第1202號]趙某1等盜竊案-非法侵入景點檢售票系統(tǒng)修改門票數據獲取門票收益的行為如何定性
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二、主要問題
網管員非法侵入單位的景點檢售票系統(tǒng)修改門票數據并獲取門票收益的行為，如何定性？
三、裁判理由
被告人趙某1等人在竊取門票收益的過程中，非法侵入景點檢售票系統(tǒng)并修改門票數據，同時觸犯了破壞計算機信息系統(tǒng)罪和盜竊罪。本案爭議的焦點是，本案是否應當數罪并罰，如果不并罰最終究竟以何罪來認定。對此，法院在審理過程中，主要存在兩種意見：
第一種意見認為，被告人非法侵入景點檢售票系統(tǒng)修改門票數據僅僅是手段行為， 其目的在于隨后進行的竊取門票收益行為，二者之間形成了典型的手段與目的的牽連關系，根據“從一重定罪”的原則，應當以破壞計算機信息系統(tǒng)罪來認定。
第二種意見認為，根據刑法第二百八十七條之規(guī)定，凡是利用計算機來實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，應當直接認定為金融詐騙罪、盜竊罪、貪污罪、挪用公款罪等，而不能認定為相關的計算機犯罪，故對各被告人應當以盜竊罪論處。
我們傾向于第二種意見。具體分析如下：
（一）被告人趙某1等人非法侵入景點檢售系統(tǒng)修改門票的行為，符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構成要件
所謂破壞計算機信息系統(tǒng)罪，是指違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能或計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳播的數據和應用程序進行破壞，或者故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的行為。
本罪的主體為一般主體，即年滿 16 周歲具有刑事責任能力的自然人均可構成。從司法實踐來看，構成該罪的通常是那些精通計算機技術、知識的專業(yè)人員，如計算機程序設計人員、計算機操作、管理維修人員。本罪在主觀方面必須出于故意，如果是因為操作疏忽大意或者技術不熟練而失誤致使計算機系統(tǒng)功能，或者計算機信息系統(tǒng)中存儲的數據、應用程序遭受破壞，不構成本罪。根據我國刑法第二百八十六條的規(guī)定，本罪的客觀要件主要有三種行為方式：一是違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重的； 二是違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的；三是故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行。在量刑上，后果嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。針對何為“后果嚴重”、“后果特別嚴重”情形，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第四條規(guī)定，違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上的，屬于“后果嚴重”；數量或者數額達到上述標準五倍以上的，應當認定為破壞計算機信息系統(tǒng)“后果特別嚴重”。
本案中，被告人趙某1系景區(qū)公司的網管員，非法侵入景區(qū)檢售票系統(tǒng)，故意對景區(qū)門票數據進行修改，將允許進入人數從一人改為多人，是一種針對計算機數據進行非法操作，使相應的數據更改的行為，符合上述第二種行為方式。趙某1竊取門票收益的違法所得數額達到了 42000 余元，根據《解釋》規(guī)定已屬“后果特別嚴重”， 故其行為符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構成要件。
（二）被告人趙某1竊取數額巨大的景點門票收益行為，又符合盜竊罪的構成要件
被告人趙某1以非法占有為目的，采用秘密手段非法侵入景點檢售票系統(tǒng)修改門票，竊取公司數額巨大的景點門票收益，還涉嫌觸犯盜竊罪。由于其系公司網管員， 還進一步涉及觸犯盜竊罪或職務侵占罪的區(qū)分問題。
本案中，被告人趙某1系被害公司的網管員，其所侵占的門票收益亦屬于公司所有，能否構成職務侵占罪的關鍵在于是否利用了職務上的便利。我們知道，與單位外人員侵占單位財物不同，單位職工或多或少都會利用到一些便利條件，這些便利條件可以歸納為“工作條件”和“職務之便”兩種，并由此構成不同的犯罪。其中，“工作條件”是指行為人憑借單位職員的特殊身份，熟悉作案環(huán)境，更容易接近他人管理、經手的單位財物等。工作條件是一種與行為人工作職責不相關的便利，行為人不會因此對單位財物產生實際控制，其利用這樣的便利條件竊取單位財物的，應定性為盜竊罪。而所謂“職務之便”，是指根據行為人的職責范圍，其對單位財物形成的支配控制關系，包括組織、領導、監(jiān)管、經營、管理、經手、保管等。行為人利用這樣的便利條件竊取單位財物的，應認定為職務侵占罪。
本案中，被告人趙某1系橫店影視城有限公司網管員，其職責是負責維護公司網絡系統(tǒng)的日常維護、電腦軟硬件的安裝、升級與維護等工作，對景區(qū)門票收益并無主管、經手和管理等的職責。為獲取景區(qū)門票收益而修改景區(qū)門票數據，其中所必需的公司檢售票系統(tǒng)源程序和服務器密碼，趙某1在其職責范圍內也并不掌握，而系通過PE 光盤啟動公司網絡部開發(fā)組組長駱勇峰的電腦盜取而來，然后再在其自己的筆記本電腦上編寫程序，秘密侵入橫店影視城有限公司檢售票系統(tǒng)，修改景區(qū)門票數據?？梢?，被告人趙某1在獲取景區(qū)門票收益過程中，未利用其職責范圍內的便利，故其行為性質并非職務侵占而系盜竊。
（三）被告人趙某1的行為同時觸犯了破壞計算機信息系統(tǒng)罪和盜竊罪，根據刑法第 287 條之規(guī)定應當以盜竊罪定罪處罰
被告人趙某1在竊取門票收益的過程中，非法侵入景點檢售票系統(tǒng)并修改門票數據，同時觸犯了破壞計算機信息系統(tǒng)罪和盜竊罪。其中，非法侵入景點檢售票系統(tǒng)修改門票數據僅僅是手段行為，其目的在于隨后進行的竊取門票收益，二者之間形成了典型的手段與目的的牽連關系。我國刑法盡管沒有規(guī)定牽連犯的相關處理原則，但刑法理論與實務界均普遍接受“從一重定罪”原則。趙某1等人獲得的門票收益達到 42000 元，從其所觸犯的兩項罪名的量刑來看，若認定為盜竊罪，屬于數額巨大情形，依法應當判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；若認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪， 則應當判處五年以上十五年以下有期徒刑。顯然，以破壞計算機信息系統(tǒng)罪來認定的量刑要重于盜竊罪，根據牽連犯“從一重定罪”的原則，本來應當認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。
然而，針對具有牽連關系的兩個行為，適用“從一重定罪”原則的前提是刑法沒有例外規(guī)定。如果刑法存在例外規(guī)定，明確要求以其中某項罪名來認定或者要求并罰的，那么就只能按照刑法的規(guī)定來定罪。以《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》為例，其第 7 條規(guī)定：“國家工作人員挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受賄賂構成犯罪的，實行并罰?！?根據上述規(guī)定，行為人為了進行非法活動或者為了索取收受他人賄賂而挪用公款，盡管二者之間存在手段與目的牽連關系，但是司法解釋明確要求實行并罰，故不再適用“從一重定罪”原則。同樣，我國刑法就利用計算機實施犯罪也作出了例外規(guī)定。刑法第 287 條規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰?！毙谭ㄖ园才艑ｉT的條款作上述規(guī)定，是因為在司法實踐中，行為人單純出于報復、泄憤動機而破壞計算機信息系統(tǒng)的情況較為少見，更多的是通過實施破壞計算機信息系統(tǒng)行為來實現其他目的，由此很容易出現一個行為同時侵犯數個法益觸犯不同罪名的情形。在此情況下，就面臨著破壞計算機信息系統(tǒng)罪與其他犯罪是否數罪并罰，如果不并罰又應當選擇何種罪名來認定的問題。
根據刑法第 287 條之規(guī)定，凡是利用計算機來實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，不論手段行為是否構成相關計算機犯罪，均應以金融詐騙罪、盜竊罪、貪污罪、挪用公款罪等目的犯罪定罪處罰。具體到本案，被告人趙某1通過非法侵入景點檢售票系統(tǒng)修改門票數據的方式，獲取了價值 42000 元的門票收益，同時構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪和盜竊罪。因刑法第 287 條對此類行為規(guī)定了明確的處理意見，故審理法院依法以盜竊罪定罪處罰是正確的。需要指出的是， 本案雖未對破壞計算機信息系統(tǒng)行為定罪處罰，但應當作為盜竊罪的情節(jié)在量刑時予以適當考慮。
（撰稿：浙江省高級法院 聶昭偉 審編：最高人民法院刑二庭 劉為波）
