作者: 李忠勇(北京市第一中級人民法院)、 陳超然(上海市人民檢察院)
我國刑法第292條規(guī)定"有下列情形之一，對首要分子和其他積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑：……（四）持械聚眾斗毆的"但由于對于何為"持械"目前沒有相關的司法解釋，實踐中人們對于如何認定聚眾斗毆中的"持械"存在較大分歧，因此有必要對此予以討論
1、械的認定
"持械"是聚眾斗毆的加重情節(jié)，要構成此加重情節(jié)有兩個前提；一是"持械"之人須構成聚眾斗毆罪，在此基礎之上厘定"持械"，對"持械"者加重處罰以昭示其社會危害性較普通聚眾斗毆不同；二是"持械"者所持之"械"須符合法律的內在要求，為使用能對人身構成傷害之物品。
筆者認為，如本文開頭所言，刑法之所以將"持械"作為聚眾斗毆的加重處罰情節(jié)，是因為"械"的使用極易造成參與斗毆的他方身體受傷，并有可能誤傷己方，甚至會傷及無辜群眾，因此首先應當明確并不是任何物品都能成為聚眾斗毆中的"械"，聚眾斗毆中的"械"是在斗毆中使用會嚴重威脅人身安全的物品，只要使用會對人身安全造成嚴重威脅的，就是聚眾斗毆之"械"，至于是否屬于管制刀具則在所不問。當然，在具體認定過程中應結合具體的物品加以判斷，因為即使是同種類型的物品由于生產(chǎn)廠家、規(guī)格、用途等不一樣，物品的危險性也需要個案審查。
2、“持械”是否要求在斗毆中使用
第一，為斗毆而攜帶器械的不論是否使用均應界定為"持械"。聚眾斗毆通常表現(xiàn)為出于私仇、爭霸或其他動機而成幫結伙地斗毆，斗毆雙方一般都為斗毆事先有所準備，且都有傷害對方身體的故意。因此如果是為斗毆而準備的器械，持有本身就是一種十分危險的行為，這種持有隨時都有可能轉化成對對方或是旁人的直接傷害，故只要為斗毆而持有器械無論是否外露、是否使用都可以認定為聚眾斗歐中的"持械"，對其加重處罰。
第二，在斗毆時攜帶國家禁止個人攜帶的器械的，均認定為"持械"。攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械本身就是一種違法行為，且在雙方都有故意傷害對方身體的場合攜帶此類器械，對人身安全的危脅程度劇增，因此只要攜帶即應認定為"持械"，對其加重處罰。
第三，經(jīng)查確實未為斗毆所準備且未使用的一般器械，不應認定為"持械"。由于斗毆雙方具有較大的人身危險性，因而在斗毆方攜帶國家禁止攜帶的器械時，無論其是否使用均可認定為"持械"，具有合理性。但在其他情形下認定"持械"必須遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，將持有者持械的主觀意圖和客觀行為綜合起來考慮，如果確有證據(jù)證實所持普通器具確未為斗毆準備且未使用的，不能認定為"持械"。
3、從對方手中奪過器械并使用是否構成持械
首先，在此情形之下的"持械"不能理解為持有。由于從對方手中奪過器械的行為，使對方意圖通過使用器械傷害的目的落空，一定程度上減輕了"持械"行為的危害性，因此只要不使用，即使是國家禁止個人攜帶的器械，也不能構成"持械"。
其次，從對方手中奪過器械并使用一般不能構成正當防衛(wèi)。在聚眾斗毆場合，斗毆的雙方都有傷害對方的故意，并且客觀上實施了侵害對方的行為，使用器械的目的并不是為了制止正在進行的不法侵害，因此缺乏防衛(wèi)意圖，一般不能構成正當防衛(wèi)。
最后，僅能認定實際使用者承擔"持械"責任。在相互斗毆時，一般僅能認定從對方手中奪取并使用器械者為"持械"，除非在奪械之前己方就已經(jīng)制定奪械計劃，并分頭實施。如果奪取器械一方事先并未謀劃，而只是在斗毆過程中，部分人偶然奪取并使用的，對于其他人而言因部分人偶然奪取并使用的行為已經(jīng)超出了共同故意的范圍，因此不應將奪取方的成員均認定為"持械"，而只能認定奪取并使用者為"持械"，否則就不當?shù)臄U大了打擊范圍。
4、部分人持有是否等于已方均持有
如果斗毆前，一方明確約定持械者的，應認定該方均"持械"。此時未持械者主觀上已經(jīng)認識到己方有人持械，其形式上雖未持械，但實質上對持械的事實是知道的，且因部分人持械，在一定程度上堅定了其犯罪意志，在實際斗毆過程中，未持械者往往利用有人持械這種不法狀態(tài)實施斗毆，并在斗毆過程中與持械者互相配合，具有極大的社會危害性。因此，此時應認定該方未持械者具有"持械"情節(jié)。
如果在斗毆前對使用械具約定不明的，首要分子和使用器械者承擔"持械"責任。聚眾犯罪涉及到的人員往往較多，如果不加區(qū)分的將部分持械方的全部成員均認定為"持械"，容易擴大打擊面，激化社會矛盾，不利于對犯罪分子的懲罰與教育。對于聚眾斗毆的首要分子，由于其在聚眾斗毆中所起的作用較大，主觀惡性較高，只要其未明確要求不得使用械具，就應認定其對"持械"有概括性的故意，只要有人持械斗毆，其都應當承擔"持械"的責任。另外，使用器械一般就是積極參加的表現(xiàn)，從是否使用器械亦能看出斗毆者參加斗毆的積極性和人身危險性，故對使用器械者也應承擔"持械"責任，對其加重處罰。
如果一方有人私自攜帶并使用械具的，使用者承擔"持械"責任，其他人按其在犯罪中的作用處罰。在己方個別人私自攜帶并使用器械時，其他人并不知情，因此，這種行為已經(jīng)超出了共同犯罪的故意，應由其本人對"持械"行為承擔責任。與此類似，在毆斗中部分人撿拾現(xiàn)場器物作為工具進行毆斗的，也應否己方其他未使用器具人的"持械"責任。
