作者：劉艷紅，中國政法大學刑事司法學院教授
編者按 當前，對于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪活動中出現(xiàn)的“黑吃黑”（俗稱“掐卡”行為），司法裁判結果不一，存在詐騙罪、盜竊罪和侵占罪之爭，也有主張不予單獨評價的。溯源追本，刑法是對法益的保護，甄別“黑吃黑”中的真正被害人，無疑是司法機關精準打擊電信網(wǎng)絡詐騙犯罪“黑吃黑”乃至所有犯罪“黑吃黑”的基本立足點。本期“觀點·案例”選取三個典型案件，邀請法學專家從刑法實質判斷入手，深入探討如何構建電信網(wǎng)絡詐騙犯罪“黑吃黑”刑法評價體系，以期為司法實踐提供理論參考，敬請關注。
相關案例：
案例一
劉某等明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪而提供銀行卡，銀行卡被用于電信詐騙轉賬，劉某發(fā)現(xiàn)銀行卡有流水后，通過掛失補卡的方式截留了贓款1萬余元。最終，劉某被以幫信罪定罪量刑。
案例二
韓某將收買的銀行卡提供給境外電信詐騙團伙使用，因獲利太少，產生“黑吃黑”想法，授意持卡人從銀行卡內陸續(xù)取出詐騙所得20余萬元。最終，韓某被以幫信罪、盜竊罪并罰。
案例三
農某為他人提供銀行卡賬戶供轉賬使用，從中獲取5%的好處費，在贓款到賬后，農某認為該筆錢財是詐騙所得，產生了“黑吃黑”的想法，分三次轉賬9000元到自己母親的賬戶。最終，農某被以掩飾、隱瞞犯罪所得罪判處刑罰。
核心觀點：
01 不應只從形式上看銀行卡歸誰占有：幫信人對實名銀行卡具有取款權限，出租出借銀行卡不意味著轉讓了存款債權，“掐卡”行為沒有打破原先的占有關系。
02 不應只從形式上看幫信罪的正犯化：幫信罪的本質仍是網(wǎng)絡犯罪的幫助犯，卡內贓款是幫信人與詐騙人共同犯罪所得，“掐卡”屬于不可罰的事后行為。
03 一旦認定持卡人的行為成立幫信罪（或者詐騙罪共犯），那么，之后的“掐卡”屬于本犯的“自掩隱”，不再構成贓物犯罪。
近年來，為了治理日益多發(fā)的電信網(wǎng)絡詐騙行為，我國立法和司法大幅提升了預防和懲治力度。尤其面對該類行為的鏈條化、非接觸化特征，“打早打小打全”成為“源頭治理”在刑事法領域的體現(xiàn)。例如，2021年6月17日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》明確提出“對上下游關聯(lián)犯罪實行全鏈條、全方位打擊”的司法政策。在嚴厲打擊治理電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的過程中，幫助行為的刑法定性始終是理論和實務關注的焦點問題。不僅幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪（下稱幫信罪）的適用范圍越來越有爭議（如“明知”的認定等），而且由幫助行為引起的其他行為的定性也存在較大分歧。其中，比較典型的是：持卡人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪而提供銀行卡，構成幫信罪，之后實施“黑吃黑”（俗稱為“掐卡”）。通過實質考察幫信行為與詐騙行為之間的法益侵害關聯(lián)性，對于幫信人私自掛失取現(xiàn)、截留贓款等行為，不宜另外認定為盜竊罪等取得型財產犯罪。
幫信人對卡內存款存在占有關系，持卡人無法轉讓存款債權
幫信人對外出租、出借銀行卡之后，又利用實名持卡人身份對卡內存款實施轉賬、取現(xiàn)等“掐卡”行為，是否構成財產犯罪、構成何種財產犯罪，銀行卡內存款的占有歸屬是需要分析的第一個問題。在實名持卡人供卡后“掐卡”的場合，如果能夠確定實名持卡人對卡內存款仍存在占有關系（實際用卡人對卡內存款不存在占有關系），那么，可以直接排除對用卡人構成盜竊罪等取得型財產犯罪。這具體涉及的是持卡人與卡內存款的關系問題，而不是“贓款”“財產性利益”能否成為財產犯罪對象的問題。
持卡人是中國人民銀行《銀行卡業(yè)務管理辦法》明確使用的固定概念，是指申請開辦銀行卡業(yè)務的實名人，持卡人按照銀行卡合同具有掛失、取現(xiàn)、轉賬的權限。在此類案件中，在被害人將被騙的錢款轉入該銀行卡之后，產生兩個法律后果：一是，被害人失去對財物的控制，詐騙犯罪成立既遂；二是，持卡人客觀上對卡內財物形成控制，其因實名身份而可以掛失、轉賬、取現(xiàn)。關于持卡人對卡內存款的占有關系，理論上存在不同認識。一種觀點認為，持卡人對存款存在占有，持卡人可以隨時查看賬戶余額、轉賬、取現(xiàn)，對存款的這種控制支配強度大且具有直接性，銀行只不過起著類似保險箱的作用（持卡人占有存款說）。另一種觀點認為，對于存款對應的現(xiàn)金而言，事實上歸銀行占有并所有；轉賬、取現(xiàn)等控制支配行為是持卡人憑借實名身份，對存入銀行的現(xiàn)金行使存款債權的表現(xiàn)（銀行占有存款現(xiàn)金與持卡人占有存款債權說）。這兩種觀點各有合理之處，比如，第一種觀點看似缺少權利關系方面的法理，但它與儲戶在日常生活中的財產觀念是一致的：存款只是儲戶“放在”銀行里的錢，并不意味著儲戶失去了占有，觀念的占有也是占有。而且，刑法第96條進一步將儲蓄直接列為公民私人所有的財產，這也說明觀念本身為公民私人所有的財產的規(guī)范內容提供了基礎。
在“掐卡”案件中，上述兩種觀點均可否定盜竊罪的成立。按照持卡人占有存款說，持卡人直接占有銀行卡內的詐騙款，持卡人具有掛失、轉賬、取現(xiàn)等權利，這些處分行為并未建立新的占有，只不過卡內存款作為不當?shù)美ㄔp騙違法所得）應當返還被害人。按照銀行占有存款現(xiàn)金與持卡人占有存款債權說，卡內轉入的存款雖然是實際用卡人的詐騙所得，甚至銀行卡及其密碼也被實際用卡人占有，但這種“對卡（密碼）的占有”沒有法律上的意義。因為對銀行卡的占有，不等于對卡內現(xiàn)金的占有。正如，盜竊、拾到、搶劫他人銀行卡不等于盜竊、拾到、搶劫銀行卡內的現(xiàn)金。即便詐騙團伙成員對銀行卡以及密碼集中統(tǒng)一保管，也不意味著詐騙人直接占有了卡內現(xiàn)金。正如，只有盜竊、拾得、搶劫銀行卡并使用的，才能就使用數(shù)額分別構成盜竊罪、信用卡詐騙罪、搶劫罪，而非取得銀行卡后立即對卡內存款構成上述犯罪的既遂。按照類似案例二處理“黑吃黑”問題，與上述銀行卡犯罪的認定存在體系性矛盾。
持卡人出租、出借銀行卡，也不意味著轉讓了存款債權。民法典第540條規(guī)定：“債權人可以將債權的全部或者部分轉讓給第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)債權性質不得轉讓；（二）按照當事人約定不得轉讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉讓?！痹阢y行卡管理層面，持卡人的存款債權屬于不能轉讓的債權，只有持卡人是與發(fā)卡行訂立銀行卡合同的相對人，持卡人是唯一的存款債權人。中國人民銀行《銀行卡業(yè)務管理辦法》不僅禁止持卡人對外出租、出借銀行卡，而且在《關于加強支付結算管理防范電信網(wǎng)絡新型違法犯罪有關事項的通知》等文件中對違背上述規(guī)則的持卡人實施“5年內暫停其銀行賬戶非柜面業(yè)務”等一系列懲戒。因此，發(fā)卡銀行只承認實名持卡人“以本人名義”使用銀行卡，存款債權具有人身專屬性。例如，2021年5月25日施行的最高法《關于審理銀行卡民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》認定銀行卡盜刷交易的著眼點是，非因持卡人“本人意思”發(fā)生的資金減少或者透支數(shù)額增加。換言之，實際用卡人對銀行卡的使用也必須依賴于持卡人本人。
因此，就存款的控制狀態(tài)而言，重要的不是銀行卡被誰占有，而是銀行卡的實名人是誰。實際用卡人的身份不受銀行承認：一方面，實際用卡人不占有該存款；另一方面，也無法對卡內存款取得存款債權（財產性利益），所謂“存款債權的占有、轉移”屬于似是而非的說法。既然持卡人的“掐卡”行為沒有打破銀行的占有，更沒有打破實際用卡人的占有，也就不成立盜竊罪等財產犯罪。
幫信人與詐騙人存在共犯聯(lián)系，卡內贓款系共同犯罪所得
實名持卡人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪而為其提供銀行卡，首先構成幫信罪。根據(jù)刑法第287條之一，幫信罪是為共犯幫助行為獨立入罪所新增的罪名，從定罪量刑的獨立性上看，可以說是正犯形態(tài)。但從幫助行為的內容上看，本罪必須與詐騙罪等被幫助的網(wǎng)絡犯罪直接掛鉤，它又具有共犯性質。如果行為人明知他人要實施網(wǎng)絡犯罪活動而提供相應的幫助，但是他人后來沒有實施該犯罪活動或者沒有憑借其提供的幫助，那么行為人不構成幫信罪，因為這種幫助行為并未對網(wǎng)絡犯罪正犯提供實質性幫助，不具有實質的可罰性?；诜ㄒ姹Ｗo目的，脫離了對網(wǎng)絡犯罪正犯的幫助，幫信罪的法益損害會隨之降低，只有幫助了正犯的幫信行為，損害的保護法益才因為受正犯的影響達到了入罪門檻。在幫信罪的歸責過程中，也要堅持以正犯為中心并分析其因果性，需要確認幫助行為與正犯不法之間的因果性，幫信罪的幫助行為必須是通過對正犯的幫助造成相應的法益損害后果。幫助者明知正犯的行為與結果，并希望或者放任這種結果的發(fā)生，可認定成立幫助犯，并根據(jù)幫助犯的正犯化適用幫信罪，從而將“幫助正犯”作為刑事入罪的實質標準。
就此而言，幫信罪不是脫離電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的完全獨立犯罪，雖然幫信罪在立法上是幫助行為的正犯化，但幫助犯的本質不變，幫助行為與被幫助的網(wǎng)絡犯罪之間仍然存在共犯關系。否則，無法合理解釋“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”“為其犯罪提供……幫助”等明文限定的共犯關聯(lián)要素。而且，若拋棄法益侵害的因果關聯(lián)性，幫信罪有淪為“出租出借銀行卡罪”“促進違法犯罪實施罪”的口袋罪風險。承認幫信罪與詐騙罪等網(wǎng)絡犯罪正犯之間的共犯關系，符合文義解釋與目的解釋的要求，能夠妥當解決幫信行為的實質可罰性問題。那么，被害人將錢款轉入詐騙人指定的銀行卡內，詐騙罪（正犯）既遂，幫信罪（幫助犯）也既遂，詐騙罪的既遂并非因為詐騙人占有了存款或存款債權，而是因為幫助犯通過實名持卡人身份獲得了取款權限，銀行卡內的錢款屬于正犯與幫助犯的共同犯罪所得。幫信人收到犯罪所得之后“掐卡”，屬于共犯內部的拒絕分贓行為，在犯罪既遂之后沒有產生新的法益侵害，應當認定為不可罰的事后行為。
根據(jù)幫信人與詐騙人的實質共犯聯(lián)系，幫信行為應構成幫信罪抑或詐騙罪的共犯，本質上是共犯的量刑分配問題。若幫信人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，僅向他人出租、出售信用卡，未實施其他行為，共犯作用相對小，以幫信罪論處；如果幫信人與詐騙團伙形成了穩(wěn)定幫助關系，共犯作用相對更大，則以更重的詐騙罪共犯論處。因此，“掐卡”案件，能評價幫信人幫助行為（幫信罪或者詐騙罪），幫信人將卡內贓款據(jù)為己有，不額外成立新的盜竊罪，案例一的司法認定是正確的。
幫信人私自截留取現(xiàn)，不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪
在行為人提供銀行卡并幫助取現(xiàn)的情形中，認定幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)別在于：前者本質上是網(wǎng)絡犯罪正犯的幫助犯，要求持卡人事前“明知”；而后者僅是事后明知卡內存款是犯罪所得，進而代為轉賬、取現(xiàn)。2022年3月22日最高檢第四檢察廳等部門發(fā)布的《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》也對此予以明確：行為人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情況下，又代為轉賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等，或者為配合他人轉賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務的，可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處。所以，幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是互斥關系。幫信人的行為或者構成幫信罪，或者構成詐騙罪共犯，在他人詐騙罪既遂之后“黑吃黑”的，取現(xiàn)行為是不可罰的事后行為，對自己參與的犯罪所得，轉移行為（本犯的“自掩隱”）不構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。
此外，在持卡人不明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙時，有兩種情形需要補充說明。情形一：持卡人在提供銀行卡時，不知道是用于轉移犯罪所得，事后才知道卡內轉入的是贓款，進而產生占為己有的意圖，實施掛失取現(xiàn)、轉賬等行為。此時，取現(xiàn)、轉賬等行為僅構成侵占罪。這是因為上述行為不屬于“代為取現(xiàn)”，持卡人主觀上不具有為詐騙人掩飾、隱瞞的犯罪故意，僅具有侵占財產的故意。雖然侵占罪是親告罪，但不影響對卡內存款（他人的詐騙所得）的追繳。情形二：持卡人提供銀行卡時，知道是用于轉移犯罪所得，之后通過取現(xiàn)等方式將贓款據(jù)為己有（案例三）。此時，按照《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第2款，該行為屬于提供資金賬戶協(xié)助轉移資金，構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，持卡人主觀上具有協(xié)助掩飾、隱瞞的故意。即便之后又截留該卡內贓款，也是贓物犯罪的事后不可罰行為，不再單獨評價。
總之，在幫信案件中，需要準確認定持卡人的主觀明知內容，一旦認定持卡人主觀上明知他人利用信息網(wǎng)絡實施詐騙罪而為其犯罪提供銀行卡等幫助，則可以認定為幫信罪或者詐騙罪的共犯（幫信人），后續(xù)的“黑吃黑”行為沒有侵害詐騙人的財產法益，不再另外認定盜竊罪、詐騙罪。對掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定，也要區(qū)分持卡人“明知”的內容及其時間，因為它們決定了“取現(xiàn)”等行為的法益侵害連接性和行為人主觀罪責內容。
相關司法解釋摘錄及印證
2005年6月8日《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定：“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰?！睋?jù)此，賭資屬于搶劫罪的對象，但當參與賭博者搶劫自己輸?shù)舻馁€資時，這種“黑吃黑”不認定為搶劫罪，因為不具有值得處罰的法益侵害性。幫信案件中的“掐卡”行為，也因缺少實質法益侵害而不另外構成盜竊罪。
2021年4月15日《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“對犯罪所得及其產生的收益實施盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等行為，構成犯罪的，分別以盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、搶奪罪等定罪處罰。”這里的“等”包括侵占罪：對犯罪所得實施侵占行為，構成犯罪的，以侵占罪定罪處罰，不另外評價為贓物犯罪。
2021年5月25日《最高人民法院關于審理銀行卡民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第15條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱網(wǎng)絡盜刷交易，是指他人盜取并使用持卡人銀行卡網(wǎng)絡交易身份識別信息和交易驗證信息進行網(wǎng)絡交易，導致持卡人賬戶發(fā)生非因本人意思的資金減少或者透支數(shù)額增加的行為?！边@表明持卡人“本人的意思”在卡內存款的轉賬、取現(xiàn)等交易中具有核心意義，只有持卡人才是存款債權行使的主體。
