作者：劉繼根，寧波市鄞州區(qū)人民檢察院第三檢察部副主任
一、問題之提出
2020年11月30日，習近平總書記在中共中央政治局第二十五次集體學習時指出：加強我國知識產(chǎn)權(quán)保護工作，第一點是要加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作頂層設計，要提高知識產(chǎn)權(quán)保護工作法治化水平。結(jié)合2020年7月最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖姟泛?020年9月最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》，不難發(fā)現(xiàn)我國當前正不斷加強知識產(chǎn)權(quán)全鏈條保護力度。
2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》對《中華人民共和國刑法》第三章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪相關(guān)條文進行了大幅度修改。對涉及侵犯商標類犯罪的三個條文，或刪除“拘役”并提高法定最高刑，或擴大處罰范圍，均體現(xiàn)了嚴厲打擊態(tài)勢。第二百一十四條銷售假冒注冊商標的商品罪修改幅度較大，認定構(gòu)成犯罪的標準從原來的“銷售金額數(shù)額較大”修改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”。根據(jù)相關(guān)司法解釋及行政法規(guī)，違法所得數(shù)額的內(nèi)涵和外延在不同違法犯罪領(lǐng)域存在較大差別，因規(guī)定的含義不同也造成了違法所得數(shù)額認定的嚴重混亂。司法實踐中，公安機關(guān)偵查銷售假冒注冊商標的商品罪案件均按照“銷售金額”進行取證，未查明或難以查明“違法所得數(shù)額”。因此，違法所得數(shù)額含義的明確對今后銷售假冒注冊商標的商品罪案件辦理及存量案件的處理均具有重要的實踐意義。
二、違法所得數(shù)額概念之梳理
司法實踐中，關(guān)于違法所得數(shù)額概念的界定一直存在分歧。不僅在刑法條文及司法解釋中有若干違法所得數(shù)額的表述，在行政法規(guī)中也有大量違法所得數(shù)額的概念。違法所得數(shù)額概念的爭議主要有以下三種觀點：
（一）違法所得數(shù)額是指非法經(jīng)營數(shù)額減去成本
違法所得數(shù)額既不能簡單等于銷售金額，亦不能單純屬于獲利數(shù)額，而是應該包括已經(jīng)銷售數(shù)額和未銷售侵權(quán)產(chǎn)品貨值金額減去成本。對于未實際獲得的數(shù)額包括出貨未到賬、進貨未到賬、到貨未出貨三種情形。
（二）違法所得數(shù)額等于銷售金額或銷售收入
因《中華人民共和國刑法》第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。基于節(jié)約司法成本，便于刑事打擊的價值取向，違法所得數(shù)額是指通過實施犯罪直接、間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，無需扣除生產(chǎn)、銷售成本。且有相關(guān)司法解釋明確予以規(guī)定：
1.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕29號）第十七條第三款規(guī)定：本解釋所稱“違法所得”，是指實施刑法第三百三十八條（污染環(huán)境罪）、第三百三十九條（非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪）規(guī)定的行為所得和可得的全部違法收入。
2.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定：通過實施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，應當認定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的“違法所得”。
（三）違法所得數(shù)額指獲利數(shù)額
違法所得是指獲利數(shù)額，即以違法生產(chǎn)、銷售獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額）扣除直接用于經(jīng)營活動的成本后剩余的數(shù)額。認定違法所得為獲利數(shù)額的司法解釋和行政執(zhí)法文件：
1.1995年最高人民法院向湖北省高級人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復》（已于2013年1月失效）明確：全國人民代表大會常務委員會《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》規(guī)定的“違法所得數(shù)額”，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額。盡管該解釋已被廢止，但關(guān)于違法所得數(shù)額規(guī)定的內(nèi)含可以參考適用。
2.最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕30號）第十七條第二款規(guī)定：本解釋所稱“違法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額。
3.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕6號）第十條規(guī)定：違法所得，是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失。
4.原國家工商行政管理總局的《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條規(guī)定：工商行政管理機關(guān)認定違法所得的基本原則是以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С?，為違法所得。
三、銷售假冒注冊商標的商品罪中違法所得數(shù)額之具體認定
（一）銷售假冒注冊商標的商品罪中違法所得數(shù)額應認定為獲利數(shù)額
關(guān)于違法所得的認定，雖然上述三種爭議觀點都有不同理由或司法解釋予以支持，但筆者認為銷售假冒注冊商標的商品罪中違法所得數(shù)額應認定為獲利數(shù)額。
1.基于刑法條文體系解釋的立場。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪章節(jié)罪名中，非法經(jīng)營數(shù)額、銷售金額、違法所得數(shù)額三個概念的界限涇渭分明。尤其是在關(guān)于假冒注冊商標罪的多則司法解釋中，非法經(jīng)營數(shù)額與銷售金額系等同概念，非法經(jīng)營數(shù)額與違法所得數(shù)額明確系兩種不同的定罪量刑標準。據(jù)此，銷售假冒注冊商標的商品罪中違法所得數(shù)額的含義應該與該節(jié)其他罪名中相關(guān)術(shù)語的含義保持協(xié)調(diào)，不能理解為非法經(jīng)營數(shù)額或者銷售金額，否則會破壞該節(jié)罪名體系的協(xié)調(diào)性和一致性。
2.出于刑法條文修改目的的思考。刑法修正案（十一）將銷售假冒注冊商標的商品罪中的“銷售金額數(shù)額較大”改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”。顯然，如果違法所得數(shù)額就是銷售金額，此處修改就失去了意義，顯得多此一舉。刑法修正案（十一）為厘清銷售假冒注冊商標的商品罪違法所得數(shù)額的范圍提供了明確指示，違法所得數(shù)額不等同于銷售金額。據(jù)此，從刑法修正案（十一）的修正看，刑法分則第三章中的違法所得數(shù)額都不應等同于銷售金額，認定為獲利數(shù)額更符合立法本意。
3.鑒于違法所得來源的區(qū)分。對于貪污、受賄、詐騙等以非法占有為目的的取得利益型犯罪，犯罪成本極低，所占比重微乎其微且不必要，其違法所得與犯罪數(shù)額具有同一性，不再扣減成本。而對于銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經(jīng)營罪等經(jīng)營利益型犯罪，犯罪成本系必不可少的重要組成部分。銷售假冒注冊商標的商品是通過售假行為獲取收益。因此，違法所得數(shù)額只能限定在售假環(huán)節(jié)獲取的直接收益，比如購進原材料和進貨價款屬于售假行為的成本，應當作出相應的扣除，以“利差”作為違法所得數(shù)額。
（二）銷售假冒注冊商標的商品罪中違法所得數(shù)額具體計算方法
銷售假冒注冊商標的商品罪中違法所得數(shù)額既然是獲利數(shù)額，那么計算獲利數(shù)額必然要求在非法經(jīng)營數(shù)額（或銷售金額）的基礎(chǔ)上扣除一定成本，如此才系獲利數(shù)額。但成本應當限定在哪些范圍，是否應包括稅費、房屋租賃費等合理支出，實踐中存在較大爭議。筆者認為，銷售假冒注冊商標的商品罪中違法所得數(shù)額應系違法銷售商品的銷售收入減去所售商品購進價款的差價。如何扣除合理支出，應從三個維度分析計算：
1.純粹以售假為目的實施的銷售假冒注冊商標的商品行為，僅扣除購進價款。對于為了增加銷量而付出的廣告費用、物流費用、包裝費用、贈品采購費用以及房屋租金、水電費、雇傭人員工資等均應屬于犯罪成本，根據(jù)任何人均不得從其犯罪活動獲利的原則，不應扣除。從訴訟效率角度出發(fā)，扣減廣告費、房屋租金等經(jīng)營費用，勢必造成司法實踐中成本證明責任無限擴大化，據(jù)此也不宜將上述費用扣除。
2.真假混同銷售假冒注冊商標的商品行為，應當區(qū)別情形適度考慮扣除的范圍。一是對未建立完備財務賬冊的，因無法通過核查相關(guān)財務賬冊查清真假情況，可推定具有規(guī)避處罰的目的，參考第一維度情形處理。二是對于可以提供相關(guān)財務賬冊的，以核算查證的非法與合法開支數(shù)額，扣除相關(guān)合法開支。具體可以扣除的合理開支包括人員工資、運輸費用、倉儲費用等項目。三是對于合法與非法混同導致無法區(qū)分出具體核減項目部分，可以從有利于被告人角度從寬核減幅度，以示區(qū)別。
3.對于按照上述步驟處理后，仍然存在爭議的部分，如相關(guān)經(jīng)營活動產(chǎn)生的管理費用、財務費用、稅費、廣告、宣傳費用等，原則上不計入扣除范圍，但是考慮相關(guān)活動開展附隨目的的正當性，可適度調(diào)整并在量刑時予以適當從寬。
