網(wǎng)友:微信輔助類外掛,利用安卓無障礙系統(tǒng)開發(fā),并未侵入微信程序,只是在手機界面模擬人工操作,是否構(gòu)成犯罪?
蘇義飛律師:2017年《國務院關(guān)于新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃的通知》提到,開發(fā)面向人工智能的操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫、中間件、開發(fā)工具等關(guān)鍵基礎(chǔ)軟件,培育壯大面向人工智能應用的基礎(chǔ)軟硬件產(chǎn)業(yè),把重復性的工作交給人工智能。對于微信輔助類外掛,類似按鍵精靈軟件,把重復性工作交給智能軟件控制,在計算機領(lǐng)域內(nèi)得到廣泛的應用,契合了微信電商用戶提升自身管理與運營效率的需求,屬于技術(shù)創(chuàng)新,具有正當性。因此,在入罪標準的判斷上,應該意識到這類行為具有一定的普遍性,同時也具有一定的正當性與合理性,不宜一律入罪。
2022年6月微信安全中心發(fā)布了《開發(fā)、推廣“數(shù)據(jù)精靈”外掛干擾微信運營,法院一審判賠500萬》,再次申明了微信嚴厲打擊外掛行為的態(tài)度。一些外掛軟件利用(包括且不限于)Xposed、substrate等技術(shù)框架,向微信軟件的進程空間注入控制等模塊,對微信的功能和界面進行修改、添加惡意功能,微信方面認為構(gòu)成不正當競爭,并沒與上升到刑法層面。
(2019)浙8601民初1987號:利用Xposed外掛技術(shù),將被控侵權(quán)軟件中的“個人號”功能模塊以嵌套于兩原告?zhèn)€人微信平臺方式運行,異化了個人微信產(chǎn)品作為社交平臺的服務功能,給用戶使用微信產(chǎn)品造成了干擾,同時危及到微信平臺的安全、穩(wěn)定、效率,已妨礙、破壞了兩原告合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品與服務的正常運行,屬于《反不正當競爭法》第十二條第二款第四項所規(guī)定的妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為,構(gòu)成不正當競爭。
我們律所在組織討論時觀點也不統(tǒng)一,主流觀點認為微信外掛(又稱“第三方客戶端”)需要司法鑒定,只要鑒定為破壞性程序,軟件開發(fā)者就涉嫌提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪,但構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪需要解決兩個問題:
一、微信外掛軟件主要是微信用戶在使用,如果認定此罪就代表微信外掛使用者都實施了違法犯罪行為,本罪屬于共犯中的幫助犯,同時屬于共犯正犯化的罪名。因此,不追究外掛使用者是棄正犯而定共犯,罰擬制的正犯而不罰原本的正犯,可能存在理論上的疑問。
二、微信外掛軟件是如何具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施,微信的安全保護措施標準是什么?
喻海松《網(wǎng)絡犯罪二十講》2021版第42頁:“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”與中性程序、工具的界分。其區(qū)別于一般的程序、工具之處在于此類程序、工具專門是用于違法犯罪目的,而不包括那些既可以用于違法犯罪目的又可以用于合法目的的“中性程序”。因此,“專門”是對程序、工具本身的用途非法性的限定,是通過程序、工具本身的用途予以體現(xiàn)的。
[第473號]擅自制作網(wǎng)游外掛出售牟利如何定性:擅自制作網(wǎng)游外掛出售牟利,侵犯的是網(wǎng)游權(quán)利人著作權(quán)的修改權(quán)而不是復制發(fā)行權(quán),不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
[第940號]復制部分實質(zhì)性相同的計算機程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運用的行為屬于侵犯著作權(quán)罪中的“復制發(fā)行”:復制部分實質(zhì)性相同的計算機程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運用的行為屬于侵犯著作權(quán)罪中的“復制發(fā)行”。未經(jīng)著作權(quán)人許可,復制其計算機軟件,并利用侵權(quán)軟件獲取游戲虛擬貨幣并銷售后牟利,構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
中山大學法學院的莊勁教授認為,微信外掛侵犯的客體是微信的運營秩序,也就是微信的生產(chǎn)經(jīng)營秩序,因此可以將微信外掛認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。
因為根據(jù)最高人民法院的司法解釋以及案例,社會秩序包括虛擬網(wǎng)絡空間的秩序,而生產(chǎn)經(jīng)營秩序不僅存在于實體空間中,也存在于虛擬空間中,微信外掛破壞了微信在網(wǎng)絡空間中的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。
北京師范大學刑科院王志祥教授持不同觀點,微信外掛本身是非法行為,不存在相對應的經(jīng)過批準允許以后進行合法經(jīng)營的可能性,因此開發(fā)、銷售微信外掛,不能被認定為非法經(jīng)營罪。
最高人民法院喻海松法官認為微信外掛適用侵犯著作權(quán)罪,原因有兩點:第一,外掛程序以源程序為基礎(chǔ);第二,外掛程序的復制是百分之百的。

