案??由 提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具
案??號 （2020）皖05刑終80號
安徽省馬鞍山市中級人民法院刑事裁定 書
（2020）皖05刑終80號
當涂縣人民法院審理當涂縣人民檢察院指控原審被告人李某1、馮某2、吳某3、麥某4犯提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪一案，于2019年12月26日作出（2018）皖0521刑初77號刑事判決。原審被告人李某1、馮某2不服，提出上訴，本院依法組成合議庭，于2020年4月17日公開開庭審理了本案。馬鞍山市人民檢察院指派檢察員謝文娟出庭履行職務，上訴人李某1及其辯護人林彬、上訴人馮某2及其辯護人王玉到庭參加訴訟。因案情復雜，延長審理期限二個月。本案現(xiàn)已審理終結。
原判認定，2016年6月間，被告人李某1、吳某3、馮某2、麥某4共同商議開發(fā)銷售一款名為“橘子助手”的微信紅包賭博輔助程序，牟取經濟利益，獲利四人均分。該程序由馮某2、麥某4編寫，具有為他人在微信群賭博提供賠率設置、輸贏統(tǒng)計等功能。程序提供他人安裝后，獲得授權才可使用。馮某2和麥某4負責程序的編寫、升級完善和生成授權碼等工作，李某1、吳某3負責程序的銷售和售后服務。開發(fā)成功的“橘子助手”程序初始版本為“橘子助手”觸動版，需要安裝“觸動精靈”程序才能在微信中運行。2016年11月，四被告人又開發(fā)出不需要安裝“觸動精靈”程序就能在微信中運行的“橘子助手”插件版程序對外銷售，經過數次更新，最后的版本為“橘子牛牛機器人插件版”1.54版本。
2016年11月15日至2017年3月，李某1、吳某3在互聯(lián)網上將“橘子助手”插件版程序授權碼銷售給陳某1、陸某、羅某、蔡某、雷某等11人（均另案處理），共計銷售490余次，獲利370余萬元。李某1、馮某2各自分得約140萬元，吳某3分得約70萬元，麥某4分得約20萬元。具體犯罪事實如下：
1.2017年1月至2017年2月，李某1向陳某1銷售“橘子助手”插件版程序授權碼15次，獲利41.4萬元。
2.2016年11月15日至2017年1月，李某1向陸某銷售“橘子助手”插件版程序授權碼17次，獲利8.8萬余元。
3.2016年11月16日、17日，李某1向胡某銷售“橘子助手”插件版程序授權碼2次，獲利4.5萬元。
4.2016年11月17日至2017年3月，李某1向陳某2銷售“橘子助手”插件版程序授權碼58次，獲利34.2萬余元。
5.2017年1月至2017年3月，李某1向林某銷售“橘子助手”插件版程序授權碼58次，獲利59萬余元。
6.2016年11月15日至2017年3月，李某1向羅某銷售“橘子助手”插件版程序授權碼54次，獲利34.8萬余元。
7.2017年1月至3月，李某1向蔡某銷售“橘子助手”插件版程序授權碼83次，獲利30.5萬元。
8.2017年1月至3月,李某1向雷某銷售“橘子助手”插件版程序授權碼85次，獲利124.3萬余元。
9.2017年1月至3月，李某1向譚某銷售“橘子助手”插件版程序授權碼22次，獲利18.9萬元。
10.2016年11月18日，李某1向王某銷售“橘子助手”插件版程序授權碼1次，獲利0.3萬余元。
11.2016年12月1日至2017年3月，李某1向黃某銷售“橘子助手”插件版程序授權碼100次，獲利14.7萬余元。
綜上，2016年11月15日至12月，銷售“橘子助手”插件版程序授權碼共獲利29萬余元，四被告人各自分得7萬余元；2017年1月至3月，銷售“橘子助手”插件版程序授權碼共獲利340余萬元，李某1、馮某2各自分得130余萬元，吳某3分得60余萬元，麥某4分得10余萬元。
經福建中證司法鑒定中心鑒定，“橘子牛牛機器人插件版”軟件通過IOS越獄框架MobileSubstrate將“TSWeakx.dylib”文件注入到微信，對微信內置函數進行Hook，從而避開微信的安全保護措施，攔截微信通訊協(xié)議獲取微信紅包狀態(tài)，修改了微信搶紅包模塊和微信群模塊的代碼，改變了微信程序的正常流程。
案發(fā)后，被告人李某1、馮某2、麥某4、吳某3先后向公安機關投案。馮某2退出現(xiàn)金60萬元；吳某3退出現(xiàn)金80萬元；麥某4退出奔馳轎車一輛、現(xiàn)金22萬元。一審審理期間，李某1主動退出違法所得20萬元。
經鑒定，李某1系待分類的精神病性障礙，作案時具有完全刑事責任能力，目前有訴訟能力。馮某2的女兒馮某出生于2016年11月17日。
原判依據經庭審舉證、質證屬實的書證成都市桔子水晶酒店住宿記錄、陳某1與李某1的銀行卡交易記錄、騰訊公司《關于騰訊微信軟件和橘子助手的相關情況說明》、到案經過及情況說明、戶籍信息、當涂縣國土資源局出具的情況說明、上海市徐匯區(qū)人民法院刑事判決書、釋放證明、鑒定聘請書、鑒定申請書及醫(yī)院病歷、門診記錄、診斷證明、馮某2女兒的戶籍證明等書證，證人陳某1、陳某2、林某、羅某、蔡某、雷某、譚某、黃某、盧某、季某1、季某2、袁某、曾某、戚某、熊某、吳某等的證言，四被告人的供述和辯解，鑒定意見福建中證司法鑒定中心出具的《司法鑒定意見書》及情況說明、南京腦科醫(yī)院司法鑒定所出具的《司法鑒定意見書》，辨認筆錄、馬鞍山市公安局《電子證物檢查工作記錄》、扣押筆錄及清單等，電子數據涉案人員支付寶注冊信息、交易記錄、清單及電子光盤、電子數據打印件等證據認定上述事實。
關于福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見能否作為定案依據的問題。福建中證司法鑒定中心的鑒定意見和情況說明認為“橘子牛牛機器人插件版”軟件通過ＩＯＳ越獄框架ＭｏｂｉｌｅＳｕｂｓｔｒａｔｅ將“ＴＳＷｅａｋｘ.ｄｙｌｉｂ”文件注入到微信，對微信內置函數進行Ｈｏｏｋ，從而避開微信的安全保護措施，攔截微信通訊協(xié)議獲取微信紅包狀態(tài)，修改了微信搶紅包模塊和微信群模塊的代碼，改變了微信程序的正常流程，證明了該軟件侵入微信系統(tǒng)的事實。鑒定時涉案檢材（陳某1的手機）作為電子數據的存儲介質，公安機關扣押及送檢時均未按規(guī)定進行封存，程序存在瑕疵。公訴機關對此作出說明，該手機是張家港市公安局在辦理賭博案件時扣押，不需要提取其中的數據作為證據使用，只是把手機作為與犯罪有關的物品進行扣押，依法不需要對手機進行封存，當涂縣公安局2017年3月13日決定對本案立案偵查后向張家港市公安局調取了陳某1的手機，當時手機是關機狀態(tài)，手機里的數據無法增加、刪除和修改，由當涂縣公安局辦案民警送往鑒定機構進行鑒定，后補辦了調取手續(xù)。證人陳某1能夠證實該手機系其所有，其中存有的“橘子牛牛機器人插件版”1.54版本系從李某1處購得。鑒定機構系當涂縣公安局依法聘請，本案鑒定機構和鑒定人均具備法定資質，鑒定對象和送檢材料一致，鑒定人依法出庭作證，說明了鑒定過程和方法符合相關專業(yè)的規(guī)范要求，并對鑒定意見書中相關內容進行了解釋說明，鑒定意見明確和待證事實具有關聯(lián)，該鑒定意見亦及時告知了四被告人，辦案機關也對檢材未封存的程序瑕疵做出了合理解釋。被告人馮某2、麥某4作為涉案軟件的制作研發(fā)者，對鑒定意見的主要內容也無異議，可以印證。綜上，該鑒定意見可以作為本案的定案依據。
關于騰訊公司安全管理部出具的情況說明是否具有證據效力的問題。該份情況說明是由騰訊公司安全管理部出具并加蓋了部門印章，公訴機關在舉證時對依據司法鑒定意見書的部分內容已予以剔除，其余內容可以證明微信系統(tǒng)的組成、功能和使用規(guī)定以及“橘子助手”程序對騰訊公司的名聲造成一定危害的事實。
原判認為，被告人李某1、馮某2、吳某3、麥某4向他人銷售用于侵入計算機信息系統(tǒng)的程序，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪。被告人馮某2是累犯，依法從重處罰。被告人李某1、馮某2、吳某3、麥某4犯罪后自首，依法分別予以從輕或者減輕處罰。被告人馮某2、吳某3、麥某4、李某1主動退出違法所得，酌情分別予以從輕處罰。被告人李某1患有待分類的精神病性障礙，酌情從輕處罰。根據各被告人的犯罪事實、性質、情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，原審依照《中華人民共和國刑法》第二百八十五條第二款、第三款、第二十五條第一款、第六十五條第一款、第五十二條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人李某1犯提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣七十萬元；二、被告人馮某2犯提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣七十萬元；三、被告人吳某3犯提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣三十五萬元；四、被告人麥某4犯提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元；五、對當涂縣公安局扣押被告人馮某2的違法所得人民幣六十萬元、吳某3的違法所得七十萬元、麥某4的違法所得二十萬元，予以沒收，由當涂縣公安局上繳國庫；對李某1在本院退出的違法所得二十萬元，予以沒收，由本院上繳國庫；對被告人李某1、馮某2未退出的違法所得，依法予以追繳后上繳國庫；對當涂縣公安局扣押的其他財物，由當涂縣公安局依法處理。
上訴人李某1提出，原判認定其構成犯罪證據不足。福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見和騰訊科技（深圳）有限公司安全管理部出具的情況說明、南京腦科醫(yī)院司法鑒定所的司法鑒定意見均不能作為定案根據；認定“橘子牛牛機器人”插件版收入證據不足，認定其獲利130萬元錯誤；其具有自首、患有精神方面的疾病、無前科等量刑情節(jié)，請求二審法院改判。
上訴人李某1的辯護人提出，原判事實不清，證據不足。福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見程序不合法、鑒定人資質存疑、檢材（手機）來源存疑且未被封存、當涂縣公安局出具的情況說明不合法、所鑒定的手機程序存疑、鑒定操作違反操作規(guī)程。即使認定李某1有罪，李某1具有自首、無前科、繳納罰金、有精神疾病等量刑情節(jié)。
上訴人馮某2提出，原判事實不清，證據不足。福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見書、騰訊科技（深圳）有限公司安全管理部出具的情況說明不能作為認定依據；即使認定，也應按照疑罪從輕的原則對其從輕處罰。請求依法改判。
上訴人馮某2的辯護人提出，福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見存在較多疑點，不能作為定案根據；即使認定，也應按照疑罪從輕的原則，建議依法改判。鑒于馮某2在福建省平和縣公安局因涉嫌非法提供、控制計算機信息系統(tǒng)罪被立案且已偵查完畢，建議依法撤銷原判，發(fā)回重審。
出庭檢察員認為，原判事實清楚，證據確實充分，量刑適當，福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見、南京腦科醫(yī)院司法鑒定所的司法鑒定意見可以作為定案根據，騰訊科技（深圳）有限公司安全管理部出具的情況說明具有證明力，建議駁回上訴，維持原判。
經審理查明的事實和認定事實的證據與原判決一致。二審中，控辯雙方均未提供新的證據，本院對原判決認定的事實和證據予以確認。
對上訴人李某1關于福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見和騰訊科技（深圳）有限公司安全管理部出具的情況說明、南京腦科醫(yī)院司法鑒定所的司法鑒定意見均不能作為定案根據的上訴理由，對上訴人李某1的辯護人、上訴人馮某2及其辯護人關于福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見不能作為定案依據的上訴理由、辯護意見，經查，原審法院在審理過程中，對福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見和騰訊科技（深圳）有限公司安全管理部出具的情況說明的證明力已進行全面審查，審查結論正確。南京腦科醫(yī)院司法鑒定所出具的司法鑒定意見，系該鑒定所接受辦案機關當涂縣公安局的委托，依法定程序作出；另，李某1雖有精神病史，但其伙同馮某2、吳某3、麥某4開發(fā)、銷售“橘子助手”程序授權碼時間長達數月，馮某2、吳某3、麥某4以及長期購買該程序授權碼的有關人員均未提及李某1的精神狀態(tài)有異常表現(xiàn)；李某1在得知購買其授權碼的陳某1被抓后，在自己逃避法律制裁的同時，還通知其他人逃避打擊?？梢姡钅?在作案期間具有完全刑事責任能力，南京腦科醫(yī)院司法鑒定所出具的司法鑒定意見符合客觀實際，應當作為本案的定案根據。上訴人李某1、馮某2及其辯護人的上述上訴理由、辯護意見不能成立，本院不予采納。
對上訴人李某1關于原判認定其構成犯罪證據不足、認定“橘子牛牛機器人”插件版收入證據不足、認定其獲利130萬元錯誤的上訴理由，對上訴人李某1的辯護人、上訴人馮某2關于原判事實不清、證據不足的辯護意見、上訴理由，經查，原判決認定上訴人李某1、馮某2與原審被告人吳某3、麥某4犯提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪及其非法所得的事實，有一審判決書列明的書證、證人證言、電子數據及被告人供述和辯解等證據證實，所列證據均經當庭舉證、質證屬實，且能相互印證，足以認定。上訴人李某1及其辯護人、上訴人馮某2的上述上訴理由、辯護意見不能成立，本院不予采納。
本院認為，上訴人李某1、馮某2與原審被告人吳某3、麥某4向他人提供專門用于侵入計算機信息系統(tǒng)的程序，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪。
上訴人李某1、馮某2與原審被告人吳某3、麥某4共同故意實施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，四人所起作用相當，可以不劃分主從犯。上訴人馮某2曾因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢以后五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，依法應當從重處罰。上訴人李某1、馮某2與原審被告人吳某3、麥某4犯罪以后自動投案，如實供述自己的犯罪事實，是自首，依法可以分別從輕或者減輕處罰。上訴人李某1、馮某2與原審被告人吳某3、麥某4主動退贓，均可以酌情從輕處罰。上訴人李某1患有待分類的精神病性障礙，酌情予以從輕處罰。原判決對各被告人具有的量刑情節(jié)均已認定，并根據各被告人犯罪的事實、性質、情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對各被告人所處刑罰適當，對上訴人李某1、馮某2及其辯護人關于量刑方面的上訴理由、辯護意見不予采納。鑒于本案系共同犯罪，上訴人馮某2因在外地涉嫌同種犯罪被偵查，為訴訟經濟，本案不宜發(fā)回重審，對上訴人馮某2的辯護人建議撤銷原判、發(fā)回重審的辯護意見不予采納。對出庭檢察員的意見予以支持。
綜上，原判認定事實清楚，證據確實充分，定性準確，量刑適當。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 楊詩超
審判員 朱靜平
審判員 王 芳
二〇二〇年七月十三日
