發(fā)文機關(guān)最高人民法院
發(fā)文日期2026年06月29日
時效性現(xiàn)行有效
施行日期2026年06月29日
效力級別司法文件
為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件（以下簡稱建工案件），依法保護當(dāng)事人合法權(quán)益，維護建筑市場秩序，促進建筑業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，2026年3月17日，最高人民法院審判委員會第1969次會議審議通過了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建工解釋二》），并將于2026年6月30日起施行。為準(zhǔn)確理解《建工解釋二》的內(nèi)容，記者采訪了最高人民法院審判委員會委員、民一庭庭長陳宜芳。
問題一：請您介紹一下《建工解釋二》起草的背景和制定中堅持的原則？
答：建筑業(yè)是國民經(jīng)濟重要支柱產(chǎn)業(yè)。習(xí)近平總書記深刻指出：建筑質(zhì)量事關(guān)人民生命財產(chǎn)安全，事關(guān)城市未來和傳承。黨的二十屆四中全會通過的“十五五”規(guī)劃建議提出，建設(shè)安全舒適綠色智慧的“好房子”。為深入貫徹習(xí)近平法治思想和黨的二十屆四中全會精神，通過符合法律政策精神和經(jīng)濟規(guī)律的裁判規(guī)則引領(lǐng)建筑市場主體強化法治意識、責(zé)任意識、安全意識，促進建設(shè)工程品質(zhì)提升，服務(wù)保障建筑業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，最高人民法院繼《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2020年12月29日發(fā)布，以下簡稱《建工解釋一》）發(fā)布后，遵循《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）的原則和精神，針對當(dāng)前建工案件審判實踐中的若干重點難點問題，總結(jié)審判經(jīng)驗，制發(fā)了《建工解釋二》。起草過程中，我們堅持問題導(dǎo)向，深入了解市場規(guī)則和群眾訴求，廣泛收集研究案例事例，通過與地方法院、企業(yè)行業(yè)及主管部門、有關(guān)國家機關(guān)調(diào)研溝通、共同研析等方式，多次征求意見，并向社會公開征求意見。在充分吸收各方有益意見、反復(fù)研究論證基礎(chǔ)上形成了《建工解釋二》，力求準(zhǔn)確貫徹立法原意，切實實現(xiàn)定分止?fàn)?，充分穩(wěn)定市場預(yù)期。
《建工解釋二》的制定過程中，我們堅持以下原則：
第一，堅決貫徹落實習(xí)近平法治思想。深學(xué)細悟篤行習(xí)近平法治思想，把習(xí)近平法治思想作為“綱”和“魂”融入解釋制定全過程、各方面。堅持“從政治上看、從法治上辦”，運用法治思維和法治方式協(xié)同解決建筑領(lǐng)域突出問題。通過司法解釋，落實民法典、《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱建筑法）等法律法規(guī)關(guān)于規(guī)范建筑市場秩序、建設(shè)工程質(zhì)量與安全制度等內(nèi)容。引導(dǎo)相關(guān)民事主體遵守《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱招標(biāo)投標(biāo)法）規(guī)定的公開公平公正原則，鼓勵其在建設(shè)工程合同訂立、履行和相關(guān)建設(shè)工程活動中遵規(guī)守法、誠信踐諾。
第二，服務(wù)保障經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展。落實中央經(jīng)濟工作會議必須做到既“放得活”又“管得好”要求，精準(zhǔn)有效運用法治手段維護農(nóng)民工權(quán)益，有力保障安全和發(fā)展。人民法院審理建工案件，既要處理好發(fā)包人和承包人之間的糾紛，又應(yīng)發(fā)揮好規(guī)范引領(lǐng)作用，促進建筑業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，在一個個生動具體的案件中依法確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，正向激勵市場主體遵循法治原則，嚴(yán)守法律規(guī)定，確保工程質(zhì)量，進而促進經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展。
第三，堅持嚴(yán)格公正司法和平等保護。制定司法解釋指導(dǎo)各級人民法院公正裁判，循法而行，依法而治。落實“如我在訴”，讓司法斷是非、有溫度，讓人民群眾切實感受到公平正義就在身邊。建設(shè)工程領(lǐng)域涉及的主體眾多，既包括建設(shè)單位與建筑施工企業(yè)、廣大建筑工人、建筑材料供應(yīng)商，還包括金融企業(yè)、建設(shè)工程使用人（購房人）等。各方利益訴求不同，人民法院應(yīng)當(dāng)依法平等保護，避免偏失。
第四，堅持問題導(dǎo)向和系統(tǒng)觀念。服務(wù)建筑市場改革，積極回應(yīng)審判實踐中的新問題，解決規(guī)則“供給側(cè)”不足。我們從實踐中發(fā)現(xiàn)真問題，真解決問題。收集整理法答網(wǎng)、案例庫和各地法院反映比較集中的問題，堅持系統(tǒng)思維，從民法典體系和建筑業(yè)高質(zhì)量發(fā)展等方面，系統(tǒng)論證每一條款的合理性和必要性，確保務(wù)實管用和施行效果。
問題二：請您介紹一下《建工解釋二》的主要內(nèi)容？
答：《建工解釋二》共二十三條，除第二十三條是關(guān)于施行時間的規(guī)定外，其余二十二個條文都是針對司法實踐中爭議較多的問題作出規(guī)定，主要包括以下七個方面內(nèi)容：
一是維護公平競爭招標(biāo)投標(biāo)秩序。民法典第七百九十條規(guī)定，建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定公開、公平、公正進行。招標(biāo)投標(biāo)法第三十二條規(guī)定，投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報價，投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)；第四十三條規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！督üそ忉屢弧返谝粭l規(guī)定，必須招標(biāo)的建設(shè)工程未招標(biāo)的，建設(shè)工程施工合同（以下簡稱建工合同）無效，體現(xiàn)了司法解釋堅決維護招標(biāo)投標(biāo)制度嚴(yán)肅性的鮮明態(tài)度。
實踐中，有的招標(biāo)投標(biāo)存在暗箱操作、圍標(biāo)、串通投標(biāo)、地方壁壘、低價惡性競爭等問題。投標(biāo)人相互串通或者與招標(biāo)人串通、投標(biāo)人與招標(biāo)人先行實質(zhì)性談判不僅損害了其他投標(biāo)人利益，也很大程度上影響了公平競爭秩序和全國統(tǒng)一大市場建設(shè)。招標(biāo)人與投標(biāo)人進行實質(zhì)性談判往往采取簽訂意向書、形成會議紀(jì)要甚至補充協(xié)議等方式，明顯違反招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，嚴(yán)重影響招標(biāo)投標(biāo)的公開公平公正，甚至嚴(yán)重威脅建設(shè)工程質(zhì)量。通過這些方式中標(biāo)的，人民法院應(yīng)予否定。對此，《建工解釋二》第二條規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人與投標(biāo)人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判訂立的合同無效。司法實踐中，是否實質(zhì)性談判可以從招標(biāo)人與投標(biāo)人的先行談判是否涉及工程范圍、工程價款、工程質(zhì)量等方面把握。
招標(biāo)投標(biāo)法第三條規(guī)定了必須招標(biāo)的工程項目，第四十九條規(guī)定了必須招標(biāo)的工程項目未招標(biāo)的法律責(zé)任。為降低企業(yè)成本，服務(wù)企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，2018年國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》，進一步明確了必須招標(biāo)的工程項目范圍和規(guī)模。有些原先屬于必須招標(biāo)的工程項目根據(jù)規(guī)定不再屬于必須招標(biāo)的項目。對于此類建工合同，如果現(xiàn)在還一律認定無效，既與國家政策調(diào)整方向不甚契合，也不利于在法律許可范圍內(nèi)最大程度維護交易安全，還容易逆向激勵一方當(dāng)事人濫用效力規(guī)則套取利益進而違反誠實信用。所以，我們在嚴(yán)格遵守招標(biāo)投標(biāo)法律制度的基礎(chǔ)上，尊重政策調(diào)整和市場發(fā)展實踐，對合同訂立時必須招標(biāo)但后來因國家政策調(diào)整而在起訴時已不再屬于必須招標(biāo)的項目，在《建工解釋二》第一條規(guī)定，人民法院不應(yīng)僅因未招標(biāo)而認定合同無效。
二是否定建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)行為。出借資質(zhì)通常也稱為掛靠，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第九條規(guī)定，掛靠是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)直接破壞了建筑法規(guī)定的建筑施工企業(yè)從業(yè)資質(zhì)制度，危及建設(shè)工程質(zhì)量，進而影響人民群眾生命財產(chǎn)安全。建筑法第二十六條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。對于建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)行為，人民法院在司法裁判中與行政執(zhí)法相向而行、同向發(fā)力，堅決否定出借資質(zhì)行為效力和尋租空間?！督üそ忉尪吩诘谌龡l、第四條、第二十二條對此作了相應(yīng)規(guī)定。
三是嚴(yán)格確保建設(shè)工程質(zhì)量?！鞍倌甏笥?，質(zhì)量第一”。建筑質(zhì)量事關(guān)人民群眾生命財產(chǎn)安全，是人民群眾最關(guān)心最直接最現(xiàn)實的利益問題。中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《質(zhì)量強國建設(shè)綱要》明確要求強化工程質(zhì)量保障，全面落實各方主體的工程質(zhì)量責(zé)任?！督üそ忉尪吩谔幚砦赐旯こ虄r款的結(jié)算、當(dāng)事人就無效合同達成的折價補償協(xié)議的認定、工程質(zhì)量保證金的返還以及修復(fù)費用的確定與支付、工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使以及工程價款債權(quán)受讓人應(yīng)否享有優(yōu)先受償權(quán)等問題上，均明確以建設(shè)工程質(zhì)量合格為基礎(chǔ)。比如，解釋第十條支持承包人就部分完工工程價款的主張，就要求承包人施工工程質(zhì)量合格。第十六條針對建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，發(fā)包人向承包人主張修復(fù)費用時，明確發(fā)包人應(yīng)當(dāng)通知承包人修復(fù)，承包人應(yīng)當(dāng)修復(fù)至符合約定。發(fā)包人未通知承包人修復(fù)而直接向承包人主張修復(fù)費用的，人民法院不予支持。
四是明確合同無效、解除情形下的處理。建工合同無效、解除后，發(fā)包人、承包人等主體間的權(quán)利義務(wù)如何清結(jié)，現(xiàn)行法律作出了原則性規(guī)定。民法典第一百五十七條規(guī)定，因無效民事法律行為而取得的財產(chǎn)應(yīng)予返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第七百九十三條規(guī)定，建工合同無效但工程經(jīng)驗收合格的，參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。第五百六十六條規(guī)定了合同解除的后果。這些規(guī)定明確了在合同無效、解除情形下妥善平衡各方利益的方向?！督üそ忉尪肪拖鄳?yīng)情形細化了規(guī)則。首先，根據(jù)民法典第七百九十三條關(guān)于建工合同無效后可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的規(guī)定，《建工解釋二》第十一條明確了可參照“合同關(guān)于工程價款的約定”的范圍，包括合同約定的工程價款金額、計價方式、支付時間、調(diào)整方法和結(jié)算方法等相關(guān)內(nèi)容。其次，針對無效合同糾紛的妥當(dāng)解決，《建工解釋二》第十二條明確無效建工合同當(dāng)事人主張以其自行達成的折價補償協(xié)議確定雙方權(quán)利義務(wù)的，基于當(dāng)事人意思自治依法予以支持，促進各方當(dāng)事人爭議的一次性解決。第三，針對未完工程質(zhì)量保證金返還爭議，《建工解釋二》第十四條依據(jù)公平原則，合同無效或者解除且工程未完工的質(zhì)量保證金的數(shù)額以承包人應(yīng)得工程價款為基數(shù)計算，而且質(zhì)量保證金的返還期限從承包人退場或者合同解除之日起算。第四，針對雙方就退場產(chǎn)生的爭議，為促進施工正常進行，同時客觀公正處理當(dāng)事人間爭議，《建工解釋二》第十五條規(guī)定承包人應(yīng)當(dāng)及時移交施工現(xiàn)場與施工資料，當(dāng)事人可以依據(jù)民事訴訟法第八十四條申請證據(jù)保全，及時固定施工界面。
五是明確了固定總價合同價款調(diào)整和結(jié)算方法。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》將建工合同按計價方式分為總價合同、單價合同、成本加酬金合同。如果發(fā)包人與承包人在施工合同中約定固定總價結(jié)算，表明在合同履行過程中人工費及主要建筑材料價格等發(fā)生變化的不予調(diào)整。在向社會征求意見時，有意見提出如果當(dāng)事人選擇固定單價的，人工費、主要建筑材料市場波動也不應(yīng)調(diào)整，我們研究后采納了這些意見，在《建工解釋二》第九條規(guī)定，除非合同另有約定或者屬于情勢變更的情形，固定價格模式下人工費、材料費不予調(diào)整。
固定總價通常適用于合同總價較低、工期較短的工程。固定總價工程未完工時合同被解除，顯然不能直接將約定的總價作為發(fā)包人應(yīng)付的工程價款，實踐中如何確定此時的工程價款存在不同做法?！督üそ忉尪返谑畻l規(guī)定，采用固定總價的建設(shè)工程施工合同解除后，當(dāng)事人就質(zhì)量合格的已施工部分工程價款沒有約定且不能協(xié)商一致的，人民法院可以參照合同訂立時建設(shè)工程所在地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價標(biāo)準(zhǔn)、計價方法或者工程建設(shè)領(lǐng)域相關(guān)規(guī)范，確定承包人已施工部分工程價款占全部工程價款的比例，并以該比例乘以合同約定的固定總價確定承包人已施工部分工程價款。此處采用的比例法來計算，比較清楚明了，總體上對雙方也比較公平。需要說明的是，如果合同的解除是由于發(fā)包人或者承包人的違約行為或者過錯導(dǎo)致，那么相對方可以依據(jù)民法典第五百六十六條的規(guī)定請求其賠償損失或者承擔(dān)其他違約責(zé)任。
六是促進工程價款及時結(jié)算。建筑市場中拖欠工程款的情況時有發(fā)生，層層傳導(dǎo)直接損害了末端中小企業(yè)和建筑工人利益。部分政府投資項目中，有的發(fā)包人以審計為由壓款、拖款，加大了中小企業(yè)負擔(dān)。2025年修訂的《保障中小企業(yè)款項支付條例》規(guī)定，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定，機關(guān)、事業(yè)單位和國有大型企業(yè)不得強制要求以審計機關(guān)的審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)。《建工解釋二》第十三條在尊重當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上，依法就此作出規(guī)定：第一，未約定以審計結(jié)果或者財政評審結(jié)論作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，不支持以審計結(jié)果或者財政評審結(jié)論作為確定工程價款的依據(jù)。第二，當(dāng)事人約定以審計結(jié)果或者財政評審結(jié)論作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，審計結(jié)果或者財政評審結(jié)論宜在合理期限內(nèi)作出。該合理期限，當(dāng)事人有約定的按照約定確定，沒有約定的，人民法院可以綜合工程規(guī)模和工程造價金額、復(fù)雜程度等因素確定，但最長不得超過承包人提交竣工結(jié)算文件之日起一年。第三，審計結(jié)果或者財政評審結(jié)論未在合理期限內(nèi)出具或者與施工合同約定明顯不符的，承包人可以就工程價款申請司法鑒定。
七是明確建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使規(guī)則。承包人享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)，具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)先性，其主體、范圍、數(shù)額、順位等問題影響抵押權(quán)人、其他債權(quán)人、商品房消費者等社會公眾利益，應(yīng)穩(wěn)妥對待優(yōu)先受償權(quán)行使問題?！督üそ忉尪妨⒆銓崿F(xiàn)保護承包人權(quán)益與發(fā)包人其他債權(quán)人權(quán)益的平衡，促使建筑市場上發(fā)包人、承包人、抵押權(quán)人及工程價款債權(quán)受讓人這些重要的主體相互協(xié)作、共促發(fā)展，明確了相關(guān)規(guī)則。其中：第十七條根據(jù)建筑市場特點，合理細化了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?，明確工程價款優(yōu)先受償只限于承包人承建工程的變價款，停工、窩工損失不屬于優(yōu)先受償范圍；第十八條根據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定及建筑市場實際，界定以折價方式行使優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)當(dāng)同時具備工程質(zhì)量合格、工程可以折價、發(fā)包人逾期支付工程價款且經(jīng)承包人催告后仍未在合理期限內(nèi)支付、折價金額與折價時工程實際價值基本相當(dāng)四項條件；第十九條根據(jù)民法典、建筑法等規(guī)定，列明了認定工程價款債權(quán)受讓人應(yīng)否享有優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)當(dāng)考慮的因素，即工程是否竣工驗收合格、工程價款是否結(jié)算、債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效、受讓人是否已經(jīng)支付了合理轉(zhuǎn)讓款等因素；第二十條基于代位性確定承包人就工程毀損、滅失或者被征收后的保險金、賠償金或者補償金可以優(yōu)先受償；第二十一條尊重當(dāng)事人的意思自治，完善了優(yōu)先受償權(quán)行使期限的起算時間。
問題三：剛才您介紹到建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)行為的嚴(yán)重影響和后果，請具體介紹一下《建工解釋二》如何規(guī)制這種違法行為？
答：正如剛才介紹的，建筑法禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人以本企業(yè)的名義承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。資質(zhì)借用的表現(xiàn)形式多種多樣，包括但不限于：建筑施工企業(yè)允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照；建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書；名為內(nèi)部承包、合作經(jīng)營或聯(lián)營、個人承包、專業(yè)分包或者勞務(wù)分包實為資質(zhì)借用行為。近年來還出現(xiàn)“加盟分公司”形式的資質(zhì)借用的現(xiàn)象。簡言之，出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)只出“名”、不干“活”、還收費。為遏制建筑施工企業(yè)資質(zhì)借用亂象，保證建設(shè)工程質(zhì)量，根據(jù)《建工解釋二》第三條第一款的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認定各種形式的資質(zhì)借用協(xié)議無效，且出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)基于無效的資質(zhì)借用協(xié)議主張借用費、使用費的，不僅一律不予支持，人民法院還應(yīng)當(dāng)依照本解釋第二十二條規(guī)定及時將相關(guān)情況、問題線索、證據(jù)等通報、移送建設(shè)行政主管部門依法查處。
《建工解釋一》第一條第一款規(guī)定沒有資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的建工合同無效。這類合同無效后，借用資質(zhì)的單位或者個人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)企圖通過借用資質(zhì)方式獲得有效合同下正常利益的目的，就不能實現(xiàn)。根據(jù)《建工解釋二》第三條第二款規(guī)定，上述情況下，如果建設(shè)工程質(zhì)量合格，借用資質(zhì)的單位或者個人可以參照其與建筑施工企業(yè)就支付工程款項的約定，請求建筑施工企業(yè)支付折價補償款。這實際上一方面阻斷了借用資質(zhì)的單位或者個人當(dāng)然獲得有效合同下的履行利益，另一方面也壓實了出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向借用資質(zhì)方的責(zé)任。對于發(fā)包人，司法解釋根據(jù)其訂立合同時是否知道存在資質(zhì)借用情形，就其責(zé)任作出區(qū)分。具體地講，如果發(fā)包人訂立合同時不知道且不應(yīng)當(dāng)知道存在資質(zhì)借用情形，發(fā)包人就無需直接面對借用資質(zhì)的單位或者個人，故《建工解釋二》第四條第一款規(guī)定此時人民法院對借用資質(zhì)的單位或者個人請求發(fā)包人支付折價補償款的主張不予支持。如果借用資質(zhì)的單位或者個人舉證證明發(fā)包人對資質(zhì)借用情形知道或者應(yīng)當(dāng)知道，就可以讓發(fā)包人面對借用資質(zhì)的單位或者個人。同時，為了查清案情并一攬子處理發(fā)包人與資質(zhì)借用人、出借人之間的糾紛，《建工解釋二》第四條第二款規(guī)定此時人民法院應(yīng)當(dāng)追加出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)作為第三人參加訴訟，根據(jù)發(fā)包人支付價款、工程建設(shè)等情況，判決發(fā)包人直接向借用資質(zhì)的單位或者個人承擔(dān)支付折價補償款的責(zé)任。
問題四：我注意到，《建工解釋二》第七條規(guī)定了資質(zhì)借用人、接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的人代位權(quán)，請您談?wù)動泻慰紤]？
答：根據(jù)民法典第五百三十五條的規(guī)定，代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使權(quán)利，債權(quán)人為保全債權(quán)，以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利。借用資質(zhì)的單位或者個人與出借人之間存在包括資質(zhì)借用、承包合同訂立、工程施工以及款項支付等內(nèi)容的協(xié)議，構(gòu)成債權(quán)債務(wù)關(guān)系；接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人更是通過轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同建立了轉(zhuǎn)包或者分包關(guān)系，雙方之間也存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。如果資質(zhì)出借人、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不向其直接前手即發(fā)包人請求支付工程款項，就必然影響后手即資質(zhì)借用人或者接受轉(zhuǎn)包、違法分包的單位或者個人折價補償款的實現(xiàn)。《建工解釋一》第四十四條只規(guī)定了接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個人有代位權(quán)，《建工解釋二》第七條規(guī)定包括借用資質(zhì)的單位或者個人在內(nèi)的相關(guān)主體依法均享有代位權(quán)，實際上拓寬了依法享有代位權(quán)的主體范圍。這一規(guī)定堅持了民法典的原則和制度，規(guī)范了對上述相關(guān)主體合法權(quán)益保護的路徑，促使上述相關(guān)主體以法治思維和法治方式在法治軌道上實現(xiàn)權(quán)利。當(dāng)然，借用資質(zhì)的單位或者個人、接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個人向人民法院提起訴訟時，必須明確是行使代位權(quán)，而且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)代位權(quán)制度下的舉證責(zé)任。
需要特別說明的是，對違反法律規(guī)定直接或經(jīng)層層流轉(zhuǎn)后間接從承包人處取得工程項目施工的單位或者個人，《建工解釋二》不再使用“實際施工人”的表述，而是根據(jù)民法典、建筑法等相關(guān)法律規(guī)定區(qū)分情形分別作出規(guī)范清楚的表述，即分別表述為借用資質(zhì)的單位或者個人，接受轉(zhuǎn)包的單位或者個人，接受違法分包的單位或者個人。主要原因是：一方面，“實際施工人”及相關(guān)裁判規(guī)則是2019年《保障農(nóng)民工工資支付條例》、2020年民法典公布前為兜底農(nóng)民工工資而作出的特殊司法政策安排。對實踐中轉(zhuǎn)包、違法分包、層層轉(zhuǎn)包環(huán)節(jié)中最終實際從事建設(shè)施工的農(nóng)民工，如果簡單按照合同相對性原理認為農(nóng)民工只能向其直接前手（比如施工班組負責(zé)人等）主張工資權(quán)利，將十分不利于農(nóng)民工工資及時足額獲得清償。所以，為了在案件中對農(nóng)民工便捷實現(xiàn)工資權(quán)利留出通道，當(dāng)時相關(guān)司法規(guī)則就明確實際施工人可以適當(dāng)突破合同相對性直接向發(fā)包人主張權(quán)利。2019年《保障農(nóng)民工工資支付條例》公布后，農(nóng)民工工資保護有了直接、明確和有效的制度途徑，所以當(dāng)前司法規(guī)則的設(shè)計應(yīng)當(dāng)以促推和協(xié)同條例的正確深入實施為著力點。如果允許在法律法規(guī)之外繼續(xù)突破合同性，不僅違反民法典第四百六十五條第二款關(guān)于合同相對性的規(guī)定，而且會導(dǎo)致各環(huán)節(jié)中那些并非農(nóng)民工而是違法承包的主體無序要求發(fā)包人、承包人清償，最終導(dǎo)致有限的償付資源被截流或分流，真正從事施工的農(nóng)民工反而缺乏資金保障。另一方面，按照法律法規(guī)，合法分包關(guān)系中接受分包的施工人都只能向其前手主張權(quán)利，而不能直接向發(fā)包人主張權(quán)利。如果轉(zhuǎn)包、違法分包等關(guān)系的施工人反而可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利，這在客觀上將導(dǎo)致負面效果。實務(wù)中，已出現(xiàn)合法接受分包的施工人甚至主動要求認定分包合同無效的情形，其目的是為自己“創(chuàng)設(shè)”實際施工人身份，進而能夠直接向發(fā)包人主張權(quán)利，實際施工人規(guī)則容易被濫用并產(chǎn)生逆向激勵。這都表明，既往的實際施工人司法規(guī)則需要調(diào)整?！督üそ忉尪返诹鶙l規(guī)定，接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個人請求與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人支付折價補償款或者賠償損失的，人民法院不予支持。《建工解釋一》第四十三條規(guī)定與《建工解釋二》第六條的規(guī)定不一致，按照《建工解釋二》第二十三條關(guān)于該解釋的效力規(guī)定，《建工解釋一》第四十三條就不再適用。
問題五：《建工解釋二》第八條就是您剛才提到的關(guān)于農(nóng)民工工資訴權(quán)的直接、明確規(guī)定，請您具體談?wù)勥@方面的內(nèi)容？
答：黨中央、國務(wù)院歷來高度重視解決拖欠農(nóng)民工工資問題。保障農(nóng)民工及時足額獲得工資，是民生工程，也是民心工程。保障農(nóng)民工工資支付始終是人民法院重要關(guān)切，是司法為民的必然要求。2019年12月國務(wù)院公布的《保障農(nóng)民工工資支付條例》確立了“市場主體負責(zé)、政府依法監(jiān)管、社會協(xié)同監(jiān)督，按照源頭治理、預(yù)防為主、防治結(jié)合、標(biāo)本兼治”的法治治理體系。該條例第四章針對工程建設(shè)領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工工資作出特別規(guī)定，即因違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、拖欠工程款等導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位、施工總承包單位和分包單位對農(nóng)民工工資共同負責(zé)的制度。這些措施能夠較好實現(xiàn)農(nóng)民工工資及時支付。為促進制度落實，把好事辦好，《建工解釋二》第八條明確規(guī)定了農(nóng)民工依照上述條例享有工資訴權(quán)，在法治軌道上治理拖欠農(nóng)民工工資問題，使農(nóng)民工維護工資權(quán)利的手段和效能大為增強，切實落實黨的二十屆四中全會提出的“加大欠薪整治力度”的部署。
條例第二十九條規(guī)定因建設(shè)單位未按照合同約定及時撥付工程款導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資。這表明，在建設(shè)單位未依約撥付工程價款導(dǎo)致對農(nóng)民工欠薪時，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在拖欠范圍內(nèi)先行墊付農(nóng)民工工資。條例第三十條規(guī)定分包單位對所招用農(nóng)民工的實名制管理和工資支付負直接責(zé)任；分包單位拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償；建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償。這表明，施工總承包單位、招用農(nóng)民工的分包單位對欠付的農(nóng)民工工資負有先行清償或者清償?shù)呢?zé)任。條例第三十六條和第三十七條規(guī)定建設(shè)單位違法發(fā)包，或者工程建設(shè)項目違反國土空間規(guī)劃、工程建設(shè)等法律法規(guī)，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，建設(shè)單位承擔(dān)清償責(zé)任。第三十六條還規(guī)定施工總承包單位違法分包或者出借資質(zhì)，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，承擔(dān)清償責(zé)任。這表明，建設(shè)單位、施工總承包單位存在違法發(fā)包、違法分包等情形的，應(yīng)當(dāng)對拖欠的農(nóng)民工工資承擔(dān)清償責(zé)任。
本解釋第八條切實落實上述條文規(guī)定的建設(shè)單位、施工總承包單位、分包單位就拖欠的農(nóng)民工工資先行墊付、先行清償或者清償責(zé)任，通過明確規(guī)則和訴權(quán)促使各方嚴(yán)格保護農(nóng)民工工資權(quán)利，更能依法、務(wù)實、高效地加強農(nóng)民工工資權(quán)益保障，以利于人民法院與政府相關(guān)部門、社會有關(guān)方面協(xié)同形成根治欠薪的立體化、法治化治理格局。需要強調(diào)的是，民事審判應(yīng)當(dāng)堅持和發(fā)展新時代“楓橋經(jīng)驗”，充分發(fā)揮多元解紛方式效能，源頭化解矛盾，確保欠薪糾紛及時、實質(zhì)化解。
問題六：《建工解釋二》第十六條涉及到工程質(zhì)量不符合約定時如何處理，請您介紹一下？
答：民法典第八百零一條規(guī)定，因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)請求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第七百九十三條規(guī)定，建工合同無效且建設(shè)工程質(zhì)量不合格時，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用。建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例等法律、行政法規(guī)同樣明確規(guī)定，承包人對工程的施工質(zhì)量負責(zé)。因此，建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定，負責(zé)修復(fù)、返工或者改建以及承擔(dān)修復(fù)費用是承包人的法定義務(wù)。建設(shè)工程保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，發(fā)包人或者房屋建筑所有人通知承包人保修，如承包人不維修也不承擔(dān)費用，發(fā)包人可按合同約定從質(zhì)量保證金中扣除。發(fā)包人通知承包人履行修復(fù)義務(wù)，既有利于明確質(zhì)量原因及責(zé)任，也符合綠色原則，承包人更熟悉施工情況，由其進行修復(fù)更經(jīng)濟便捷。
司法實踐中，承包人主張工程價款時，有的發(fā)包人主張工程質(zhì)量問題，并要求承包人支付修復(fù)費用。發(fā)包人未通知承包人履行修復(fù)義務(wù)，承包人也還沒修復(fù)的情況下，可否先行要求承包人支付修復(fù)費用呢？《建工解釋二》第十六條對此不予支持。因為如果先行支付修復(fù)費用，如何確定工程質(zhì)量原因及合理的修復(fù)費用數(shù)額必然引起爭議，通常還會涉及鑒定，這些會無謂耗費雙方的經(jīng)濟資源。更重要的是，發(fā)包人先行取得修復(fù)費用后如果不將費用用于實際修復(fù)，必將影響房屋等建設(shè)工程的買受人或者使用人，影響廣大群眾的生命財產(chǎn)安全。所以，目前的規(guī)則著眼于督促雙方誠信、負責(zé)、務(wù)實地解決建設(shè)工程質(zhì)量問題。
問題七：建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是本次司法解釋的重點內(nèi)容之一，工程價款優(yōu)先受償權(quán)范圍、折價以及工程價款債權(quán)受讓人是否享有優(yōu)先受償權(quán)都是社會關(guān)注的問題，請您深入介紹一下。
答：民法典第八百零七條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！痹摋l就建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作了原則規(guī)定，對于權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利主體、權(quán)利范圍、行使方式與期限、工程價款債權(quán)放棄與轉(zhuǎn)讓等問題未作規(guī)定?！督üそ忉尪吩诳偨Y(jié)審判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進一步明確了下列問題。
一是優(yōu)先受償權(quán)的范圍?！督üそ忉屢弧返谒氖畻l規(guī)定，承包人就逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。實踐中因發(fā)包人原因造成的停工、窩工損失，承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)存在爭議?！督üそ忉尪返谑邨l第二款明確，停工、窩工損失不屬于優(yōu)先受償權(quán)的范圍。主要考慮是，停工、窩工損失本質(zhì)上屬于違約金、損害賠償金范疇，過于寬泛的優(yōu)先受償權(quán)范圍會在更大范圍內(nèi)影響發(fā)包人的其他債權(quán)人利益，損害交易安全。另外，實踐中有的法院在判決主文中不明確優(yōu)先受償權(quán)對應(yīng)的具體工程，導(dǎo)致執(zhí)行過程中當(dāng)事人產(chǎn)生爭議，既影響執(zhí)行效率，又容易衍生其他訴訟，增加了當(dāng)事人訴累，應(yīng)當(dāng)避免。因此，《建工解釋二》第十七條第一款規(guī)定人民法院要在判決主文中明確承包人享有優(yōu)先受償權(quán)的數(shù)額及相應(yīng)工程。
二是以工程折價方式行使優(yōu)先受償權(quán)的條件。實務(wù)中，因發(fā)包人建設(shè)資金不足導(dǎo)致工程價款無法支付，有的發(fā)包人會與承包人簽訂以房或工程抵款協(xié)議。后來因無法順利交付發(fā)生糾紛，承包人往往主張該協(xié)議是為行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)，并以此對抗抵押權(quán)人及其他債權(quán)人?！督üそ忉尪返谑藯l明確了行使優(yōu)先受償權(quán)折價協(xié)議的要件，只有同時具備該條規(guī)定的四項條件時才能構(gòu)成民法典第八百零七條規(guī)定的折價協(xié)議，才屬于合法行使了優(yōu)先受償權(quán)。這樣規(guī)定的目的是避免發(fā)包人與承包人惡意串通，以明顯不合理的低價折價工程、變相轉(zhuǎn)移責(zé)任財產(chǎn)，損害抵押權(quán)人及其他債權(quán)人利益。
三是優(yōu)先受償權(quán)的物上代位。建設(shè)工程毀損、滅失或者被征收后，參照擔(dān)保物權(quán)物上代位原理，《建工解釋二》第二十條明確優(yōu)先受償權(quán)效力延伸至工程毀損、滅失、征收所對應(yīng)的替代價值，包括保險金、賠償金及征收補償金等。至于在建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓情形下，承包人就轉(zhuǎn)讓款是否可以物上代位，實踐中情況復(fù)雜，還涉及與執(zhí)行異議之訴銜接、協(xié)調(diào)問題，本次解釋暫未規(guī)定。
四是優(yōu)先受償權(quán)的起算點?！督üそ忉屢弧返谒氖粭l規(guī)定承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日最長不超過十八個月。實踐中，“發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日”往往存在由于工期順延等客觀原因?qū)е陆o付工程款之日被相應(yīng)延后，此時如果仍按照原先合同的約定起算優(yōu)先受償權(quán)的行使期間，對承包人明顯不公平。《建工解釋二》第二十一條第一款規(guī)定，此種情形下當(dāng)事人協(xié)商變更給付日期的，則從變更后的應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日起算優(yōu)先受償權(quán)行使期限。另一方面，有的合同中當(dāng)事人未約定發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款日期或者約定不明，此時如果優(yōu)先受償權(quán)行使期限遲遲不予起算，也對發(fā)包人以及發(fā)包人的其他債權(quán)人不公平，所以《建工解釋二》第二十一條第二款規(guī)定，如果結(jié)算協(xié)議約定了應(yīng)當(dāng)給付工程價款的日期，那么就從該日起算。
五是優(yōu)先受償權(quán)的轉(zhuǎn)讓。工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否當(dāng)然附隨工程價款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，法律并無規(guī)定?？隙ǖ挠^點認為優(yōu)先受償權(quán)可隨工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，有利于承包人工程價款債權(quán)的實現(xiàn)和保護建筑工人利益；否定的觀點認為法律賦予承包人優(yōu)先受償權(quán)是基于建筑工人勞動的物化，具有人身依附性，該權(quán)利的主體只能是法定的承包人?！督üそ忉尪分贫ㄟ^程中，我們反復(fù)聽取和研究有關(guān)方面意見。我們認為，解決此問題要考慮三個方面：其一，優(yōu)先受償權(quán)轉(zhuǎn)讓是否有利于化解債務(wù)，保護承包人和建筑工人的利益。其二，優(yōu)先受償權(quán)轉(zhuǎn)讓是否系真實交易，以防不同主體間“空對空”虛假轉(zhuǎn)讓，徒增交易成本，非但不解決實際問題，甚至損害抵押權(quán)人和其他債權(quán)人的合法利益。其三，優(yōu)先受償權(quán)轉(zhuǎn)讓，不是一個簡單的判斷題、單選題，而要立足于建筑市場實際，考慮到建工案件的特殊性。因此，在充分論證基礎(chǔ)上，司法解釋以非窮盡式列舉的方式，將建設(shè)工程是否竣工驗收合格、工程價款是否結(jié)算、債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效、受讓人是否支付合理轉(zhuǎn)讓款等四個要素，作為判斷受讓人能否主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主要審查要素，供法官在具體案件中綜合把握。
這四個要素中，第一，建設(shè)工程竣工驗收合格，是保證工程價款優(yōu)先受償權(quán)具有真實的資產(chǎn)基礎(chǔ)且今后能夠通過變價方式真正實現(xiàn)，同時防止在工程項目質(zhì)量尚未合格時承包人就通過轉(zhuǎn)讓權(quán)利來實際上逃離或稀釋合同中的施工義務(wù)和質(zhì)量責(zé)任；第二，工程價款已經(jīng)結(jié)算，是為了更好確保工程價款債權(quán)的真實和可靠，確保轉(zhuǎn)讓行為始終服務(wù)確?！罢\信且負責(zé)”的承包人盡快實現(xiàn)債權(quán)利益這一目的和本源；第三，債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效和受讓人支付了合理轉(zhuǎn)讓款，既是為了杜絕將工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給違法行為人以架空法律強制性規(guī)定，也是為了確保在發(fā)包人無法支付工程價款時承包人可以通過真實轉(zhuǎn)讓來引入“新資金”以打開債的枷鎖，還可以確保以“不變價出讓工程項目”這種對既存的購房關(guān)系影響最小、成本最低的方式來實現(xiàn)承包人受償。這些因素是人民法院在適用此規(guī)則時需要綜合考慮的，不同案件中由于情況不一，所以對各種因素的考量和取舍可能會有不同，但是整體上應(yīng)當(dāng)從上述方面去考慮和把握。當(dāng)然，我們也會加強對這一問題的調(diào)研和關(guān)注，確保規(guī)則的適用更加精準(zhǔn)和有效，各級法院在審理中遇到新問題、新情況，也應(yīng)及時研究和報告。
最后，人民法院在審理建工案件中，要始終堅持“從政治上看，從法治上辦”，切實踐行“做實定分止?fàn)帯保?wù)保障建筑業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，以促進社會公平正義、增進人民福祉為出發(fā)點和落腳點，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。
