以往的醫(yī)療糾紛審判，通常由醫(yī)院就醫(yī)療行為與損害結果之間的因果關系及過錯承擔舉證責任，而《侵權責任法》實施后，則改為由原告(一般為患者)就醫(yī)方存在過錯承擔舉證責任。這一改變，帶來了雙方當事人在醫(yī)療損害責任案件中的“攻防”易位。
《侵權責任法》實施前，醫(yī)院承擔舉證責任是根據《醫(yī)療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)的規(guī)定，委托醫(yī)學會對醫(yī)方是否存在過錯等進行醫(yī)療事故鑒定?！肚謾嘭熑畏ā穼嵤┖?，患者一般會自行委托司法鑒定機構對醫(yī)方是否存在過錯進行鑒定。兩者雖都為鑒定，但當同時出現在同一案件時，法院會面臨如何取舍的問題。一種觀點認為，醫(yī)療事故鑒定是依據國務院《條例》規(guī)定的鑒定，授權的各地醫(yī)學會應為有效的鑒定機構，人民法院應采納;另一種觀點則認為，患者舉證意味著患者有權選擇鑒定方式，進行醫(yī)療過錯鑒定的機構及人員是依據司法鑒定相關法律規(guī)定的具有鑒定資質的主體。對于這個問題，筆者贊成后者意見。
《侵權責任法》實施前，最高人民法院公布了關于適用《侵權責任法》若干問題的解釋，其中第三條規(guī)定：法院審理民事糾紛案件，根據當事人的申請或依職權決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《關于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關部門的規(guī)定組織鑒定。據此，患者委托或申請進行司法鑒定是合法的，那對于“按照國家有關部門”的規(guī)定，醫(yī)療機構按照《條例》進行醫(yī)療事故鑒定是否符合法律規(guī)定?
筆者認為，在訴訟中不宜再委托醫(yī)學會進行醫(yī)療事故鑒定，理由如下：首先，根據我國立法規(guī)定，《決定》在性質上屬于立法解釋，其效力等同于法律，而《條例》屬于行政法規(guī)，為法律的下位法。在法律適用上，法律優(yōu)先于行政法規(guī)。具體到醫(yī)療損害責任案件中的鑒定問題，理應按照《決定》的規(guī)定，針對專門性問題委托進行司法鑒定?！稕Q定》指出：法醫(yī)類鑒定包括法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定和法醫(yī)毒物鑒定，那么在訴訟中，應選擇司法鑒定方式對醫(yī)療損害責任案件進行鑒定。其次，立法規(guī)定，下位法不得違反上位法的規(guī)定，即使上位法對相關事項未具體規(guī)定，下位法亦不能違反上位法對相關事項的原則性、概括性規(guī)定。《決定》規(guī)定，司法鑒定實行鑒定人負責制度，而《條例》規(guī)定的醫(yī)療事故鑒定實行的是鑒定專家組負責制度;《決定》規(guī)定司法鑒定機構之間不得存在隸屬關系，而《條例》規(guī)定的醫(yī)學會則有上下級關系;《決定》規(guī)定鑒定人應根據法律規(guī)定予以回避，而《條例》未規(guī)定專家組成員需回避;《條例》規(guī)定的醫(yī)療事故鑒定具有濃厚的行政色彩，與《決定》存在眾多相沖突的規(guī)定，那么對于兩者中相沖突的規(guī)定依法應排除使用。這些應排除使用的規(guī)定正是醫(yī)學會進行的醫(yī)療事故鑒定，故應排除使用。
