案??由 開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪
案??號(hào) （2019）滬01刑終2192號(hào)
上海市徐匯區(qū)人民法院審理上海市徐匯區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2019年10月30日作出（2019）滬0104刑初1037號(hào)刑事判決。原審被告人沈某某2、徐某某3、陶某某4不服，提出上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判查明：被告人張某某1、沈某某2和阿某（A，瑞典王國(guó)國(guó)籍）三人經(jīng)商議、約定各自招攬賭客，共同開(kāi)設(shè)、經(jīng)營(yíng)德州撲克賭博場(chǎng)所，由張某某1負(fù)責(zé)前期工作，于2018年12月初租賃本市徐匯區(qū)XX路XX號(hào)XX幢內(nèi)房屋作為賭博場(chǎng)所，張某某1還招募賭場(chǎng)數(shù)名工作人員，其中被告人徐某某3負(fù)責(zé)員工工資發(fā)放，徐某某3還與被告人陶某某4負(fù)責(zé)賭場(chǎng)記賬、籌碼及資金結(jié)算，周某1、葛某、吳某等人分別擔(dān)任賭場(chǎng)荷官，負(fù)責(zé)發(fā)牌、收取抽水籌碼。被招攬的賭客至上址以德州撲克的形式進(jìn)行賭博，張某某1、沈某某2和阿某從中抽頭或賣“保險(xiǎn)”漁利，事后進(jìn)行分贓，其中張某某1、沈某某2約定平均分贓。
2019年3月7日，民警在上址當(dāng)場(chǎng)抓獲參與德州撲克賭博的違法行為人馮某、孫某1等12人，并繳獲用于賭博的籌碼、撲克牌等物品。馮某、孫某1等12人因賭博行為被處行政處罰。
經(jīng)查，2018年12月初至2019年3月，通過(guò)20余次賭局，被告人張某某1、沈某某2、徐某某3等人的賬戶共計(jì)收到賭客賭資人民幣（幣種均同）565萬(wàn)余元，向賭客轉(zhuǎn)賬328萬(wàn)余元，差額為236萬(wàn)余元。
2019年3月7日，被告人張某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4被抓獲到案，后均供述上述基本犯罪事實(shí)。在審理過(guò)程中，被告人張某某1、沈某某2、徐某某3分別退贓50萬(wàn)元、5萬(wàn)元、1.5萬(wàn)元。被告人張某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4當(dāng)庭供認(rèn)犯罪事實(shí)，并確認(rèn)指控事實(shí)中賭資數(shù)額。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有受案登記表、接報(bào)回執(zhí)單、抓獲經(jīng)過(guò)，檢查證、檢查筆錄、扣押決定書(shū)、扣押清單、扣押筆錄、照片、微信聊天截屏、銀行賬單、行政處罰決定書(shū)，證人阿某、吳某、葛某、周某1、劉某1、葉某、馮某、趙某、孫某1、王某1、王某2、周某2、邵某、謝某、尋某、孫某2、劉某2、陳某的證言，司法鑒定意見(jiàn)書(shū)及被告人張某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4的當(dāng)庭供述等。
原判認(rèn)為，被告人張某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4等人結(jié)伙，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)非法牟利，其行為均已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，且系共同犯罪。被告人張某某1、沈某某2系賭場(chǎng)老板，應(yīng)認(rèn)定為主犯；被告人徐某某3、陶某某4系從犯，依法對(duì)其從輕處罰。被告人張某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4到案后供述所犯罪行，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法予以從輕處罰。被告人徐某某3有前科，酌情從重處罰。遂判決：一、被告人張某某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年七個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。二、被告人沈某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年十個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。三、被告人徐某某3犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)二千元。四、被告人陶某某4犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)一千元。五、查獲的賭博用具等予以沒(méi)收；被告人的違法所得應(yīng)予追繳。
上訴人沈某某2對(duì)本案事實(shí)、證據(jù)以及定性均無(wú)異議，但提出對(duì)其量刑不應(yīng)重于張某某1，請(qǐng)求法院對(duì)其從輕處罰。
上訴人沈某某2的辯護(hù)人提出：（1）原審第一被告人張某某1系犯意提起者及主要參與者，沈某某2在共同犯罪中的角色及所起的作用次于張某某1，但量刑卻重于張某某1；（2）上訴人沈某某2愿再退贓人民幣15萬(wàn)元。建議二審法院根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則對(duì)上訴人沈某某2從輕處罰。
上訴人陶某某4對(duì)本案事實(shí)、證據(jù)以及定性均無(wú)異議，提出其父母年邁，女兒尚幼，需要人照顧，家庭經(jīng)濟(jì)困難等，請(qǐng)求二審法院對(duì)其從輕處罰。
上訴人徐某某3在本案審理過(guò)程中，自愿申請(qǐng)撤回上訴。
上海市人民檢察院第一分院意見(jiàn)：原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，且訴訟程序合法。上訴人徐某某3申請(qǐng)撤訴，于法不悖，可予準(zhǔn)許。上訴人陶某某4的上訴請(qǐng)求缺乏法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。鑒于二審期間上訴人沈某某2愿意繼續(xù)退贓15萬(wàn)元，可予從輕處罰。建議二審法院依法裁判。
本院經(jīng)審理查明的事實(shí)和證據(jù)與原判相同。二審期間，上訴人沈某某2主動(dòng)退贓人民幣15萬(wàn)元。
本院認(rèn)為，上訴人沈某某2、徐某某3、陶某某4及原審被告人張某某1等人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)非法牟利，其行為均已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，且系共同犯罪。原判定性正確。
針對(duì)上訴人沈某某2及其辯護(hù)人所提的辯解及辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，上訴人沈某某2、徐某某3、陶某某4與原審被告人張某某1等人結(jié)伙開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，非法牟利。其中，張某某1、沈某某2系賭場(chǎng)老板，應(yīng)認(rèn)定為主犯；徐某某3、陶某某4系從犯，依法可予從輕處罰。張某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4到案后供述所犯罪行，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可予從輕處罰。徐某某3有前科，酌情從重處罰。原判根據(jù)上訴人沈某某2、徐某某3、陶某某4、原審被告人張某某1犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，并充分考慮了在共同犯罪中各自所起的作用，以及到案后的認(rèn)罪悔罪態(tài)度、退贓數(shù)額等所作的判決，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，且審判程序合法。鑒于上訴人沈某某2在二審期間又主動(dòng)退贓人民幣15萬(wàn)元，認(rèn)罪態(tài)度較誠(chéng)，可酌情從輕處罰。上訴人沈某某2及其辯護(hù)人的相關(guān)意見(jiàn)予以采納。上訴人徐某某3的撤訴申請(qǐng)于法不悖，可予準(zhǔn)許。上訴人陶某某4以家庭困難為由，請(qǐng)求對(duì)其從輕處罰的上訴理由，缺乏法律依據(jù)，不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第三百零五條第一款之規(guī)定，判決如下：
一、維持上海市徐匯區(qū)人民法院（2019）滬0104刑初1037號(hào)刑事判決第一項(xiàng)，即被告人張某某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年七個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。
二、維持上海市徐匯區(qū)人民法院（2019）滬0104刑初1037號(hào)刑事判決第三項(xiàng)，即被告人徐某某3犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)二千元。
三、維持上海市徐匯區(qū)人民法院（2019）滬0104刑初1037號(hào)刑事判決第四項(xiàng)，即被告人陶某某4犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)一千元。
四、維持上海市徐匯區(qū)人民法院（2019）滬0104刑初1037號(hào)刑事判決第五項(xiàng)，即查獲的賭博用具等予以沒(méi)收；被告人的違法所得應(yīng)予追繳。
五、撤銷上海市徐匯區(qū)人民法院（2019）滬0104刑初1037號(hào)刑事判決第二項(xiàng)，即被告人沈某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年十個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。
六、上訴人（原審被告人）沈某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年3月7日起至2021年9月6日止。罰金自本判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 吳 斌
審判員 王曉越
審判員 陳 兵
二〇二〇年二月二十六日
書(shū)記員 張明瑩
