案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2020）新43刑終63號
阿勒泰市人民法院審理阿勒泰市人民檢察院指控原審被告人張某某1、杜某某2、周某某3犯開設(shè)賭場罪一案，于2019年12月2日作出（2019）新4301刑初274號刑事判決。宣判后，原審被告人張某某1、杜某某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。伊犁哈薩克自治州人民檢察院阿勒泰分院指派檢察員趙曉成出庭履行職務(wù)。上訴人張某某1、上訴人杜某某2及其辯護人王志明、原審被告人周某某3到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定，2018年1月，被告人張某某1、杜某某2經(jīng)商議，由被告人張某某1在北屯鎮(zhèn)北側(cè)租賃一車庫，提供2臺游戲機機殼和一個主板，由被告人杜某某2提供2臺游戲機屏幕和一個主板，拼裝2臺具有退分功能的電子游戲機，每臺可同時供8人進行賭博，共計16臺，并以每月5千元雇傭被告人周某某3在該賭場內(nèi)提供服務(wù)。期間，有多人到該賭場內(nèi)進行賭博，賭場非法獲利3萬余元。另查明，被告人張某某1因犯盜竊罪，于2009年12月16日被布爾津縣人民法院判處有期徒刑三年。被告人周某某3因犯盜竊罪，于2009年1月8日被阿勒泰市人民法院判處有期徒刑十個月，緩刑二年。2009年12月16日，因犯盜竊罪被布爾津縣人民法院判處有期徒刑三年零二個月。二被告人在犯前罪時均系未成年人。被告人杜某某2于2019年4月8日上繳違法所得人民幣11000元整。
原審認為，被告人張某某1、杜某某2、周某某3的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。依照《中華人民共和國刑法》三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款的規(guī)定，判決：一、被告人張某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年零一個月，并處罰金人民幣10000元；二、被告人杜某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣5000元；三、被告人周某某3犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣3000元。
上訴人張某某1上訴提出，1、張某某1在刑警隊如實供述了自己的犯罪行為，包括對阿某2018年1月28日至29日賭輸欠了3000元，張某某1與杜某某2商議后給阿某免除，還有周某某3被抓當天張某某1給周某某32000元備用金。張某某1的口供是盈利30000元左右（包括了免賬的3000元和賭博的2000元）在庭審中供述27000元是因為減掉了給阿某免賬的3000元，在這次開庭陳述25000元，是從27000元中減去了給周某某3的2000元備用金，張某某1并沒有無故的變更金額。2、周某某3在游戲廳負責上分、下分、收錢，然后把每天的盈利交給張某某1，張某某1與杜某某2算賬，張某某1的錢都是周某某3轉(zhuǎn)的，周某某3在刑警隊的口供是2萬多元，杜某某2的口供是2萬多元，張某某1的是30000元左右（包括了免賬的3000元和賠掉的），阿勒泰市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊檢驗鑒定報告證實，周某某3給張某某1微信轉(zhuǎn)賬25600元，所以他們是對盈利知情的，應(yīng)該綜合我們3人的口供按有利于被告人的金額來定。張某某1一直都認罪悔罪，對犯罪事實也如實供述，沒有翻供，只是對金額提出了異議，并不應(yīng)該影響自首的成立，希望二審法院公平公正的判罰。
上訴人杜某某2上訴提出，1、杜某某2在開設(shè)賭場中非法獲利11000余元，原審認定杜某某2非法獲利30000元，認定事實錯誤。2、原審不應(yīng)當將經(jīng)營成本計入非法所得數(shù)額。3、在共同犯罪中，杜某某2不是主犯。且杜某某2如實供述犯罪事實，認罪認罰，積極退贓，原審量刑時沒有考慮。
伊犁哈薩克自治州人民檢察院阿勒泰分院認為，本案犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準確，程序合法，量刑適當。請求二審法院依法駁回上訴，維持原判。
經(jīng)審理查明，本院查明的事實與原審查明的事實一致。對原審查明的事實和證據(jù)本院予以確認。
上述事實有下列證據(jù)證實：
1、阿勒泰市公安局受案登記表、立案決定書，證實偵查機關(guān)受案及立案程序的情況。
2、常住人口基本信息，證實張某某1、杜某某2、周某某3具有完全刑事責任能力。
3、布爾津縣人民法院（2009）布刑初字第53號刑事判決書、阿勒泰地區(qū)中級人民法院（2009）阿中刑終字12號刑事判決書，證實2009年1月8日，周某某3因犯盜竊罪被阿勒泰市人民法院判處有期徒刑十個月，緩刑二年；2009年12月16日，周某某3因盜竊罪被布爾津縣人民法院判處有期徒刑三年零二個月。張某某1因盜竊罪被布爾津縣人民法院判處有期徒刑三年。
4、抓獲經(jīng)過，證實張某某1、杜某某2、周某某3被抓獲的情況。
5、證人吾某的證言，證實打魚機房之前在北屯三礦路口的平房開設(shè)，其在2018年1月中旬參賭兩次，輸了4000元；打魚機房后來搬到牧民定居樓前面天賜良緣小區(qū)前面的車庫，其2018年1月20日左右參賭了一次，輸了50元；客人用現(xiàn)金買分，用分購買子彈打魚，以魚死亡數(shù)量結(jié)算，贏得分數(shù)可以兌換現(xiàn)金。買分與返利主要通過店員的微信轉(zhuǎn)賬。
6、證人哈某的證言，證實打魚機房之前在北屯三礦路口的平房開設(shè)，其參賭過幾次；打魚機房后來搬到牧民定居樓前面天賜良緣小區(qū)前面的車庫，其2018年1月13日下午參賭，當天輸了1100元；2018年1月17日參賭輸了500元，2018年1月23日參賭輸了200元；2018年1月24日參賭輸了50元；客人用現(xiàn)金買分，用分購買子彈打魚，以魚死亡數(shù)量結(jié)算分數(shù)，贏的分數(shù)可以找工作人員兌換現(xiàn)金。買分與返利主要通過店員的微信轉(zhuǎn)賬。
7、證人特某的證言，證實2018年1月19日去的北屯火電牧民定居樓前的天賜良緣小區(qū)一車庫內(nèi)的打魚機房，其參賭贏了1800元；2018年1月20日、21日、22日再次參賭時一共輸了1800元；用現(xiàn)金買分，用分購買子彈打魚，以魚死亡數(shù)量結(jié)算，贏的分數(shù)可以找工作人員兌換現(xiàn)金。
8、證人阿某的證言，證實2018年1月24日在天賜良緣的打魚機房參賭，一共贏了2700元；2018年1月26日參賭輸了3100元；2018年1月28日至29日參賭輸了1400元，欠了3000元；客人用現(xiàn)金買分，用分購買子彈打魚，以魚死亡數(shù)量結(jié)算，贏的分數(shù)可以找工作人員兌換現(xiàn)金。
9、張某某1的供述，證實（1）2009年因盜竊被布爾津縣人民法院判處有期徒刑2年6個月；（2）張某某1與杜某某2商議合伙開設(shè)打魚機房后，于2018年1月以7000元的價格租用北屯“天賜良緣”小區(qū)車庫并提供兩臺打魚機外殼、一個打魚機主板，于2018年1月14日開業(yè)；（3）以每月5000元的工資雇傭周某某3負責打魚機房的日常管理經(jīng)營；（4）客人通過現(xiàn)金購買分數(shù)，贏得分數(shù)可以兌換現(xiàn)金?？腿速徺I分數(shù)、兌換現(xiàn)金主要通過周某某3的手機微信轉(zhuǎn)賬。日常經(jīng)營中的賬本已被銷毀，至案發(fā)盈利3至4萬元，張某某1和杜某某2每人分15000元。
10、杜某某2的供述，證實（1）第一份供述內(nèi)容是虛假的；（2）2017年11月與張某某1協(xié)商合伙開設(shè)打魚機房，利潤平分；（3）2018年1月年張某某1以7000元的價格在天賜良緣小區(qū)租用車庫開設(shè)打魚機房，自己提供1個屏幕、1個主板、1個機身外殼，于2018年1月14日正式營業(yè)，張某某1雇傭周某某3看店；（4）截至案發(fā)，張某某1通過微信轉(zhuǎn)賬給自己利潤分成11000元，營業(yè)期間自己提供給周某某35000元“備用金”，后由張某某1返還；（5）客人通過現(xiàn)金購買分數(shù)，贏得分數(shù)可以兌換現(xiàn)金，客人購買分數(shù)、兌換現(xiàn)金主要通過周某某3的手機微信轉(zhuǎn)賬。
11、周某某3的供述，證實（1）因盜竊被阿勒泰地區(qū)中級人民法院判處有期徒刑3年緩刑4年，因盜竊罪被布爾津縣人民法院判處有期徒刑3年六個月；（2）打魚機房是2018年1月17日左右自己開設(shè)的，其中打魚機為自己購買，車庫是張某某1幫自己租用的。截至案發(fā)打魚機房盈利5000-6000元左右。
12、搜查證3份、搜查筆錄3份、扣押決定書6份，證實在天賜良緣小區(qū)賭場內(nèi)搜查游戲機2臺、游戲機外殼2臺、在三名被告人身上搜查手機3部，將上述物品扣押。
13、辨認筆錄2份，證實張某某1辨認出“老別克”（阿某）、小胡子（特某）系參與賭博人員。
14、辨認筆錄3份，證實周某某3辨認出“老杜”（杜某某2）系與張某某1共同開設(shè)賭場人員；辨認出特某、“老別克”（阿某）系參賭人員；
15、辨認筆錄3份，證實特某辨認出打魚機賭場負責人、收錢人為周某某3、杜某某2、張某某1三人。
16、辨認筆錄1份，證實吾某辨認出打魚機賭場負責人、收錢人為張某某1。
17、辨認筆錄3份，證實阿某辨認出打魚機賭場負責、收錢人為周某某3、杜某某2、張某某1三人。
18、辨認筆錄2份，證實哈某辨認出打魚機賭場負責人、收錢人為杜某某2、張某某1二人。
19、現(xiàn)場勘驗、檢查工作記錄，證實天賜良緣內(nèi)用于開設(shè)賭場的車庫的具體情況。
20、阿勒泰市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊檢驗鑒定意見（編號：201875），證實張某某1、杜某某2、周某某3所有的手機中的微信紅包轉(zhuǎn)賬記錄115條。
21、阿勒泰市公安局關(guān)于張某某1等人開設(shè)賭場案中電子游戲設(shè)備的認定，證實阿勒泰市公安局對天賜良緣小區(qū)車庫的賭場內(nèi)依法口扣押的十六臺電子游戲設(shè)備（信號均為：cs工業(yè)計算機（Ⅱ））認定為賭博機。
22、光盤1張，證實張某某1所有的vivoXplay5A手機中的115條微信紅包記錄。
本院認為，上訴人張某某1、杜某某2、原審被告人周某某3利用具有賭博功能的電子設(shè)備16臺開設(shè)賭場，張某某1、杜某某2、周某某3的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
關(guān)于上訴人張某某1提出其構(gòu)成自首的辯護意見，經(jīng)查，阿勒泰市公安局北屯分局出具的《情況說明》證實，張某某1系在家中接到派出所詢問電話后，在家等待民警將其帶往派出所，并于當日移交至刑警大隊，張某某1的情節(jié)屬自動投案；訊問筆錄、庭審筆錄證實，張某某1到案后多次變更犯罪事實和犯罪數(shù)額，張某某1未如實供述犯罪事實，張某某1的行為不符合刑法第六十七條第一款關(guān)于如實供述犯罪事實的規(guī)定，其行為不構(gòu)成自首，對張某某1關(guān)于構(gòu)成自首的辯護意見，不予采納。
關(guān)于張某某1、杜某某2及辯護人提出對犯罪數(shù)額有異議的辯護意見，經(jīng)查，張某某1的供述證實，游戲廳大概盈利是3、4萬元，除去開銷外其與杜某某2每人分了15000元左右；周某某3供述證實，其系負責收錢的后將每日收入交由張某某1，其收錢時不僅是微信轉(zhuǎn)賬還有部分現(xiàn)金，周某某3不清楚具體盈利數(shù)額，都是張某某1和杜某某2算賬的；杜某某2的供述證實，其不清楚具體盈利數(shù)額，張某某1給杜某某2分11000元或12000元；張某某1在補充偵查及庭審中多次更改犯罪數(shù)額，張某某1在偵查機關(guān)供述盈利3萬元至4萬元、第一次原庭審供述盈利27000元、第二次原庭審供述盈利25000元左右；阿勒泰市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊檢驗鑒定意見證實，張某某1、杜某某2、周某某3手機中的微信紅包轉(zhuǎn)賬記錄為115條。上述證據(jù)證實，阿勒泰市公安局鑒定意見無法證實周某某3與張某某1、杜某某2轉(zhuǎn)賬金額的數(shù)額，張某某1關(guān)于收入3萬元至4萬元金額的供述無法印證，是孤證。對杜某某2關(guān)于其收到12000余元的辯護意見予以采納。
關(guān)于杜某某2及辯護人提出在共同犯罪中杜某某2系從犯的辯護意見，經(jīng)查，張某某1、杜某某2、周某某3的供述證實，杜某某2與張某某1共同商議開設(shè)賭場，二人均提供了賭博設(shè)施，且對非法獲利進行平均分配，杜某某2不僅提供賭博設(shè)施還提供備用金及技術(shù)支持。對杜某某2及辯護人的辯護意見不予采納。
綜上，原審法院認定基本事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準確，程序合法。原審法院認為張某某1、杜某某2犯罪情節(jié)嚴重，不符合法律規(guī)定，依法予以糾正。張某某1、杜某某2關(guān)于從輕處罰的上訴請求，予以支持。原審法院對周某某3量刑適當，予以維持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
一、維持阿勒泰市人民法院（2019）新4301刑初274號刑事判決第三項，即“三、被告人周某某3犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣3000元”。
二、撤銷阿勒泰市人民法院（2019）新4301刑初274號刑事判決第一項、第二項，即“一、被告人張某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年零一個月，并處罰金人民幣10000元；二、被告人杜某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣5000元”。
三、上訴人（原審被告人）張某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年零九個月，并處罰金人民幣10000元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2020年10月31日止。）
四、上訴人（原審被告人）杜某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年零八個月，并處罰金人民幣5000元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2020年9月30日止。）
本判決為終審判決。
審判長 劉 曉 龍
審判員 庫拉西賽依提哈木扎
審判員 齊 婷
二〇二〇年七月二十三日
書記員 郭 瑤
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