案??由 開設賭場罪
案??號 （2020）黔02刑終198號
貴州省盤州市人民法院審理貴州省盤州市人民檢察院指控原審被告人劉秦沙犯開設賭場罪一案，于2020年10月22日作出（2020）黔0222刑初395號刑事判決。宣判后，原審被告人劉秦沙不服,提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷、訊問上訴人劉秦沙，聽取辯護人的意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
原審法院認定，1、2013年09月，冉世波（已判決）與他人在六盤水市鐘山區(qū)交通銀行樓上0808室三室一廳的套房內開設賭場，該賭場以打100元一只雞的貴陽捉雞麻將為賭博方式，賭場按賭注大小抽頭漁利。2013年10月28日，該賭場被六盤水市公安局鐘山分局治安大隊查獲，停業(yè)兩個月后，被告人劉秦沙加入該賭場并占股，賭場開至2014年3月，劉秦沙加入賭場后，抽頭漁利約2萬元。2、2015年07月，被告人劉秦沙與陳永春（已判決）、冉世波在六盤水市鐘山區(qū)雨田廣場1602室開設賭場，以打50-200元不等的貴陽捉雞麻將為賭博方式。按賭注大小每天抽頭漁利1000-6000元不等，開設時長二個月左右，共計抽頭漁利6萬余元。
原審法院根據上述事實及相關證據，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第六十七條第一款，第六十四條及《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，以被告人劉秦沙犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣五千元；責令被告人劉秦沙與已判決的冉世波共同退賠違法所得人民幣二萬元，與已判決的陳永春、冉世波共同退賠違法所得人民幣六萬元。
宣判后，原審被告人劉秦沙不服，以“原審判決認定上訴人劉秦沙犯罪行為主觀惡性大，并以此為由，不予宣告緩刑，適用法律不當，證據不足；對劉秦沙犯罪行為的刑罰宣告緩刑，完全符合法律的規(guī)定，有助于實現(xiàn)刑罰的預防犯罪功能和教育功能，請求依法改判，適用緩刑；量刑過重”為由提出上訴。劉秦沙的辯護人羅虹漢的辯護意見是，原審判決認定上訴人劉秦沙犯罪行為主觀惡性大，并以此為由，不予宣告緩刑，適用法律不當，證據不足；對劉秦沙犯罪行為的刑罰宣告緩刑，完全符合法律的規(guī)定，有助于實現(xiàn)刑罰的預防犯罪功能和教育功能；劉秦沙及其親屬愿意積極進行罰金的繳納及非法所得的退繳的意愿和行為，應當屬于影響量刑的重要情節(jié)，在二審中應予考慮，辯護人認為一審判決對劉秦沙的量刑不適當，應當依法改判，適用緩刑。
經審理查明，原審被告人劉秦沙為謀取非法利益，伙同他人共謀提供地點、賭具及設定抽頭漁利方式，先后兩次開設賭場，從中漁利的犯罪事實清楚。原判認定上述事實的證據均經一審庭審舉證、質證，查證屬實。本院對一審判決認定的事實及所列證據予以確認。
另查明，本院二審期間，2020年12月28日，上訴人劉秦沙的親屬代劉秦沙退繳違法所得30000元、繳納罰金5000元。2020年12月25日，水城縣社區(qū)矯正管理局評估意見為：同意將劉秦沙納入水城縣執(zhí)行社區(qū)矯正。
認定上述事實的證據：
1、收據證實，2020年12月28日，上訴人劉秦沙的親屬代劉秦沙退繳違法所得30000元、繳納罰金5000元。
2、水城縣社區(qū)矯正管理局調查評估意見書證實，評估意見為同意將被告人劉秦沙納入水城縣執(zhí)行社區(qū)矯正。
上述證據已經本院質證，符合證據的合法性、客觀性、關聯(lián)性，本院予以確認。
針對上訴人的上訴理由及其辯護人的辯護意見，根據本案的事實和證據，依照法律規(guī)定，本院評判如下：
關于上訴人劉秦沙所提“原審判決認定上訴人劉秦沙犯罪行為主觀惡性大，并以此為由，不予宣告緩刑，適用法律不當，證據不足；對劉秦沙犯罪行為的刑罰宣告緩刑，完全符合法律的規(guī)定，有助于實現(xiàn)刑罰的預防犯罪功能和教育功能，請求依法改判，適用緩刑；量刑過重”的上訴理由及其辯護人羅虹漢提出“原審判決認定上訴人劉秦沙犯罪行為主觀惡性大，并以此為由，不予宣告緩刑，適用法律不當，證據不足；對劉秦沙犯罪行為的刑罰宣告緩刑，完全符合法律的規(guī)定，有助于實現(xiàn)刑罰的預防犯罪功能和教育功能；劉秦沙及其親屬愿意積極進行罰金的繳納及非法所得的退繳的意愿和行為，應當屬于影響量刑的重要情節(jié)，在二審中應予考慮，辯護人認為一審判決對劉秦沙的量刑不適當，應當依法改判，適用緩刑”。經查，劉秦沙為謀取非法利益，伙同他人共謀提供地點、賭具及設定抽頭漁利方式，先后兩次開設賭場，從中漁利的犯罪行為，依法應在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金的幅度內量刑，原審法院考慮劉秦沙在共同犯罪過程中起主要作用，但相較冉世波的作用??；劉秦沙經公安民警電話通知后，主動到案，并如實供述自己的罪行，應視為自首，依法給予其從輕處罰的量刑并無不當，故劉秦沙所提“量刑過重”的上訴理由及辯護人羅虹漢提出“一審判決對劉秦沙的量刑不適當”的辯護意見均不能成立，不予采納；但本院二審期間，2020年12月28日，上訴人劉秦沙的親屬代劉秦沙退繳違法所得30000元、繳納罰金5000元，劉秦沙表示認可，確有悔罪表現(xiàn)，應予改判并適用緩刑，故劉秦沙所提請求依法改判緩刑的上訴理由及其辯護人羅虹漢提出相同的辯護意見均成立，予以采納。
本院認為，上訴人劉秦沙為謀取非法利益，伙同他人共謀提供地點、賭具及設定抽頭漁利方式，先后兩次開設賭場，從中漁利的行為構成開設賭場罪。原判決定罪準確、審理程序合法，但本院二審期間，2020年12月28日，上訴人劉秦沙的親屬代劉秦沙退繳違法所得30000元、繳納罰金5000元，劉秦沙表示認可，確有悔罪表現(xiàn)，應予改判，且水城縣社區(qū)矯正管理局同意將劉秦沙納入水城縣執(zhí)行社區(qū)矯正，宣告緩刑對其所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，可對其宣告緩刑，根據劉秦沙犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第六十七條第一款，第六十四條及《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
一、維持貴州省盤州市人民法院（2020）黔0222刑初395號刑事判決第二項，即：二、責令被告人劉秦沙與已判決的冉世波共同退賠違法所得人民幣二萬元，與已判決的陳永春、冉世波共同退賠違法所得人民幣六萬元。
二、撤銷貴州省盤州市人民法院（2020）黔0222刑初395號刑事判決第一項，即：一、被告人劉秦沙犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣五千元。
三、上訴人（原審被告人）劉秦沙犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年四個月，緩刑二年。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算，即自2020年12月31日至2022年12月30日止）
本判決為終審判決。
審判長 任天貴
審判員 吳含勇
審判員 譚茶芬
二〇二〇年十二月三十一日
