案??由 開設賭場
案??號 （2021）豫03刑終213號
河南省伊川縣人民法院審理伊川縣人民檢察院指控原審被告人楊某某1、肖某2犯開設賭場罪一案，于2020年12月22日作出（2020）豫0329刑初566號刑事判決。宣判后，原審被告人楊某某1、肖某2不服，分別提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)閱卷、訊問上訴人、聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
原判認定：2016年4月13日0時許，伊川縣公安局接洛陽市公安局指令，在洛陽市洛龍區(qū)二郎廟村海瀾賓館二樓的神采飛揚游戲廳內(nèi)，當場查處參賭人員二十余人，賭資24194元，具有上分、退分、退幣功能的游戲機六十三臺，其中打魚機六臺（一臺為六人位，一臺為十人位，四臺為八人位），黑紅梅方二臺（其中一臺損壞，一臺為八人位），水滸傳一組（七人位）。被告人楊某某1為該游戲廳老板，非法獲利20000元。被告人肖某2為游戲廳經(jīng)理，負責日常管理。被告人楊某某1、肖某2于2020年7月31日到伊川縣公安局治安管理警察大隊投案自首。
原判認定上述事實的證據(jù)有被告人戶籍證明、現(xiàn)實表現(xiàn)證明、到案經(jīng)過、房屋租賃合同、行政處罰決定書、沒收非法所得清單、稅收發(fā)票等書證、勘驗筆錄及現(xiàn)場圖、辨認筆錄、證人吳某、李某1、張某1、陳某、康某、楊某1、李某2、羅某、趙某、楊某2、賈某、張某2、朱某、李某3等28人的證言，被告人肖某2、楊某某1的供述與辯解等。
根據(jù)以上事實和證據(jù)，原判認定：一、被告人楊某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣20000元；二、被告人肖某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣20000元；三、依法追繳被告人楊某某1違法所得人民幣20000元。
上訴人楊某某1上訴稱，量刑重；其辯護人辯稱，本案證據(jù)收集程序違法，系伊川縣公安局越權執(zhí)法，不能作為定案依據(jù)；現(xiàn)場筆錄與案發(fā)時間相矛盾，照片日期存在篡改，系虛假證據(jù)；原判量刑重。
上訴人肖某2上訴稱，其作用較小，量刑重。
經(jīng)本院審理查明的事實和證據(jù)與一審基本一致。
關于上訴人楊某某1及其辯護人提出的上訴理由、辯護意見，經(jīng)查，伊川縣公安局系于案發(fā)當日接洛陽市公安局指令對本案進行查處，后經(jīng)指定管轄立案偵查，其在行政執(zhí)法過程中收集的相關證據(jù)經(jīng)法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規(guī)規(guī)定，依法可以作為定案的根據(jù)；關于現(xiàn)場勘驗筆錄及照片上的時間錯誤，經(jīng)查屬證據(jù)瑕疵，已由偵查機關作出合理解釋，依法可以作為定案的根據(jù)；關于量刑重的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，楊某某1設置賭博機組織賭博活動，數(shù)量達到63臺，依法應當認定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，原判根據(jù)其犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)，依法對其判處的刑罰并無不當。
關于上訴人肖某2提出的上訴理由，經(jīng)查，肖某2參與犯罪的時間較短、作用相對較小，可從輕處罰。其提出量刑重的上訴理由成立，本院予以采納。
本院認為，上訴人（原審被告人）楊某某1伙同肖某2以營利為目的，開設賭場，情節(jié)嚴重，其行為均已構成開設賭場罪，且系共同犯罪。原判認定犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，審判程序合法。上訴人楊某某1提出的上訴理由及其辯護人提出的辯護意見均不能成立，不予支持；上訴人肖某2提出的上訴理由成立，予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項、第（二）項，《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十一條之規(guī)定，判決如下：
一、維持伊川縣人民法院（2020）豫0329刑初566號刑事判決第一項、第三項，以及第二項中對被告人肖某2的定罪部分。
二、撤銷伊川縣人民法院（2020）豫0329刑初566號刑事判決第二項中對被告人肖某2的量刑部分。
三、上訴人肖某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣20000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年7月31日起至2022年7月30日止；罰金限判決生效后五日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 李 強
審判員 郭 涵
審判員 趙大地
二〇二一年三月十五日
書記員 楊曉勉
