案??由： 開設賭場
案??號： （2021）粵刑終348號
廣東省汕尾市中級人民法院審理汕尾市人民檢察院指控原審被告人張某某犯開設賭場罪一案，于2020年12月16日作出（2020）粵15刑初108號刑事判決。原審被告人張某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人的意見，認為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定，被告人張某某于2018年8月22日在皇冠網(wǎng)注冊會員后開始賭球，同年11月4日利用該網(wǎng)站的會員盤開設球盤賭球，并在世界五大足球聯(lián)賽期間開盤給張金懷、林義永等人下注賭球。2019年2月份，張某某又與張友孝合伙做莊賭球，至2019年4月份，張某某開設賭盤與上述人員的賭球金額共計人民幣890215元。
原判認定上述事實，有物證、書證、證人證言、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、被告人的供述與辯解等證據(jù)證實。
原判認為，被告人張某某違反國家法律，利用互聯(lián)網(wǎng)開設賭博網(wǎng)站并接受投注，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成開設賭場罪。被告人張某某自愿認罪認罰，可以依法從寬處理。被告人張某某供述的犯罪行為與司法機關(guān)所掌握的犯罪行為在事實上存在關(guān)聯(lián)，不構(gòu)成自首。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條，以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決：被告人張某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣2萬元。
陳木波上訴提出：其因涉嫌詐騙罪被采取強制措施，但主動交代開設賭場罪，應認定為自首。
辯護人辯護提出:張某某因涉嫌詐騙罪被采取強制措施，主動如實供述司法機關(guān)未掌握的本人其他罪行開設賭場罪，應以自首論。
經(jīng)審理查明，上訴人張某某于2018年8月22日在皇冠網(wǎng)注冊會員后開始賭球，同年11月4日利用該網(wǎng)站的會員盤開設球盤賭球，并在世界五大足球聯(lián)賽期間開盤給張金懷、林義永、林明強、林劍偉、“金保-陶瓷業(yè)仕”、“培”等人下注賭球。2019年2月，張某某又與張友孝合伙坐莊賭球，利用其皇冠網(wǎng)的會員盤開盤給張金懷、陳某1下注賭球。至同年4月，張某某開設賭盤的賭球金額共計人民幣890215元。同年12月27日，陸豐市公安局民警在陸豐市洛州越盛瓷磚專業(yè)加工廠將張某某抓獲。
上述事實，有下列證據(jù)證實：
（一）物證、書證
1.受案登記表、在逃人員登記表、戶籍證明，證實張某某因陳某1案被立案偵查、網(wǎng)上追逃的信息，及個人身份情況。
2.到案經(jīng)過材料，證實張某某因涉嫌詐騙罪一案于2019年12月27日在陸豐市洛洲越盛瓷磚專業(yè)加工廠被抓獲。
3.搜查證、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單，證實公安機關(guān)對張某某、陳某1的公司及住宅、對張友孝的住宅進行搜查的經(jīng)過，扣押張某某手機兩部。
4.偵查機關(guān)出具的張某某、陳某1的自述材料。
（二）證人證言
1.陳某1的證言及辨認、簽認材料：陸豐市物業(yè)局的拍賣手續(xù)是我自己偽造的，不是張某某和張友孝做的，因為沒有提供拍賣手續(xù)給他們。我之前在筆錄中供述是他們二人提供的拍賣手續(xù)，因為我受陳某2的威脅，陳某2要我找兩個替死鬼，我欠陳某2的錢由他們替我還，所以想到了張某某和張友孝。有次我在張金懷家中吃飯，知道張某某在開盤賭球，就跟張某某開了一個會員盤開始賭球。期間有輸有贏，最后輸了21萬多。張某某給我一個銀行賬戶，我叫陳某2轉(zhuǎn)賬20萬給張某某提供的銀行賬戶，同時拿了1萬多現(xiàn)金給張某某。
陳某1辨認出張金懷，簽認和張某某賭球的網(wǎng)址。
2.陳某2的證言及辨認材料:陸豐市物業(yè)局的拍賣等手續(xù)都是陳某1跟我在對接，所以我不知道張友孝和張某某二人偽造材料的事，也不認識張友孝和張某某。我沒有和陳某1開球盤賭球。
（三）視聽資料、電子數(shù)據(jù)，公安機關(guān)提取了張某某與林劍偉、張金懷、張友孝、林義永、林明強、“培”、“金保陶瓷-業(yè)仕”的微信聊天記錄、賭球交易記錄、轉(zhuǎn)賬記錄以及上述人員的微信號。張某某對上述材料進行簽認。
（四）上訴人的供述和辯解，張某某對利用網(wǎng)站會員盤開設球盤賭球的犯罪事實予以供認，且與其他證據(jù)能夠相互印證。
關(guān)于張某某的上訴理由及其辯護人的辯護意見，經(jīng)查，《中華人民共和國刑法》第六十七條第二款規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。”根據(jù)上述規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人如實供述的司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行，與司法機關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種類罪行的，構(gòu)成自首。張某某因涉嫌犯詐騙罪被采取強制措施，偵查機關(guān)掌握的犯罪線索尚未形成證據(jù)鏈，不能證明詐騙犯罪事實的存在，張某某主動交代司法機關(guān)尚未掌握的開設賭場罪，其行為符合上述規(guī)定，應以自首論，依法可從輕處罰。張某某上訴及辯護人提出的應認定張某某自首的理由成立，予以采納。
本院認為，上訴人張某某違反國家法律，利用互聯(lián)網(wǎng)組織賭博活動，其行為已構(gòu)成開設賭場罪，且犯罪情節(jié)嚴重，應依法懲處。張某某在被采取強制措施后如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，屬自首，依法對其從輕處罰。原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，審判程序合法，但未認定張某某有自首情節(jié)及對其量刑不當，應于糾正。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣東省汕尾市中級人民法院（2020）粵15刑初108號刑事判決；
二、上訴人張某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年12月27日至2022年12月26日止。罰金限于判決發(fā)生法律效力的第二日起一個月內(nèi)一次性繳納完畢。）
本判決為終審判決。
審判長 時 磊
審判員 李慧群
審判員 蘇智麗
二〇二一年三月二十六日
書記員 余賢煌
附：相關(guān)法律條文
《中華人民共和國刑法》
第三百零三條以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
第五十二條判處罰金，應當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。
第五十三條罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應當隨時追繳。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百三十六條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：
（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)?，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)?，應當改判?br/>（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》
一、關(guān)于網(wǎng)上開設賭場犯罪的定罪量刑標準
利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設賭場”行為：
（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；
（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；
（三）為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的；
（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。
實施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：
（一）抽頭漁利數(shù)額累計達到3萬元以上的；
（二）賭資數(shù)額累計達到30萬元以上的；
（三）參賭人數(shù)累計達到120人以上的；
（四）建立賭博網(wǎng)站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；
（五）參與賭博網(wǎng)站利潤分成，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；
（六）為賭博網(wǎng)站招募下級代理，由下級代理接受投注的；
（七）招攬未成年人參與網(wǎng)絡賭博的；
（八）其他情節(jié)嚴重的情形。
