審理法院：舟山市中級人民法院
案 號：（2017）浙09刑終108號
案件類型：刑事
案 由：串通投標罪
裁判日期：2018-03-21
審理經過
舟山市定海區(qū)人民法院審理定海區(qū)人民檢察院指控原審被告人蔣某1犯受賄罪、串通投標罪、原審被告人蔣某2犯受賄罪、信用卡詐騙罪、原審被告人朱某3、留某3、方某4犯串通投標罪一案，于2017年7月6日作出（2016）浙0902刑初394號刑事判決。原審被告人蔣某1、蔣某2、朱某3、留某3、方某4均不服，提出上訴。本院于同月26日受理后，依法組成合議庭，并于2017年10月24日公開開庭審理了本案。舟山市人民檢察院指派員額檢察官王某、李某2、檢察官助理李某3出庭履行職務。被告人蔣某1及辯護人陳有西、董杰、被告人蔣某2及辯護人吳志康、毛中巨、被告人朱某3及辯護人沈國勇、被告人留某3及辯護人周辛藝、被告人方某4到庭參加訴訟。2017年10月25日，經舟山市人民檢察院建議延期審理一個月。本案經浙江省高級人民法院批準延長審理期限二個月?，F已審理終結。
一審法院查明
原判認定：
1．受賄事實
2003年下半年，鑫鵬公司拍得位于勾山街道的地塊用于房地產開發(fā)。因資金困難，鑫鵬公司董事長韓某通過姜某（另案處理）找到被告人蔣某2（系被告人蔣某1二哥），希望通過被告人蔣某2的關系，讓時任勾山街道黨委書記兼浦西開發(fā)區(qū)管委會主任的被告人蔣某1同意勾山街道借款給鑫鵬公司。被告人蔣某2遂為鑫鵬公司從勾山街道借款向被告人蔣某1說情，并告知如果借款成功鑫鵬公司會有感謝。被告人蔣某1表示要商量后才可決定。被告人蔣某2與姜某商議，向韓某索要人民幣200萬元好處費，韓某表示同意。2003年12月16日，被告人蔣某1主持召開浦西管委會主任會議，同意借款人民幣1800萬元給鑫鵬公司。因鑫鵬公司資金周轉困難，未能按期還款。2004年4月28日，被告人蔣某1又主持召開浦西管委會主任會議，同意鑫鵬公司延期還款。至2004年12月，鑫鵬公司將借款人民幣1800萬元及利息還清。在姜某催討下，經韓某同意，鑫鵬公司于2004年4月30日開具一張金額為人民幣200萬元的現金支票給姜某，被告人蔣某2分得人民幣120萬元，并告知被告人蔣某1“溫州人來感謝過了”。
2009年，經時任舟山市公路管理局黨委書記、局長的被告人蔣某1介紹，蔣某（系被告人蔣某1大哥，已去世）掛靠浙江欣立建設有限公司承接了華某公司新建廠房主體工程，報價為人民幣760萬元。工程于2012年初竣工后，蔣某與華某公司進行結算，雙方確認主體工程造價為人民幣1070萬元，華某公司如數支付。雙方工程款結算后，蔣某以該工程做虧為由多次向華某公司索要錢款，被華某公司董事長孫某1等人拒絕。在蔣某多次請求下，被告人蔣某1遂要求孫某1給予蔣某一定的“補償”。孫某1與公司股東商議后，為感謝被告人蔣某1在其女兒工作等方面給予的關照，表示同意。2012年4月至12月，蔣某以建筑小工費等名義，先后9次從華某公司領取人民幣20.1175萬元，并告知被告人蔣某1。
2．信用卡詐騙事實
2011年8月30日，被告人蔣某2在中國工商銀行股份有限公司舟山分行申領了一張尾號為8369的雙幣種牡丹貸記卡。2012年2月至4月期間，被告人蔣某2用該信用卡在澳門刷卡透支，共計本金人民幣26.8779萬元、美元3.248342萬元（折合人民幣20.834216萬元）。經中國工商銀行股份有限公司舟山分行采用人工電話、系統語音、系統短信等方式多次催收后，被告人蔣某2至今仍未歸還。案發(fā)后，從被告人蔣某2處扣押人民幣4007.5元。
3．串通投標事實
2014年7月，被告人蔣某1、朱某3先后得知市自來水公司虹橋水廠工程將要進行招標。經商量，被告人朱某3欲掛靠廣某公司參與投標，被告人蔣某1也欲參與虹橋水廠工程。被告人蔣某1通過被告人留某3聯系做招標代理業(yè)務的被告人方某4，并向時任市自來水公司總經理的莊某進行推薦。經過形式上的邀請招標程序，市自來水公司委托被告人方某4所在的杭州市建設工程管理有限公司為虹橋水廠工程提供招標代理服務。期間，被告人蔣某1、留某3、方某4、朱某3相互間多次商量如何才能中標的相關事項。經商議后，被告人蔣某1、方某4、留某3認為采用市政工程與機電、電子工程捆綁式的整體招標形式可以提高中標概率。被告人留某3出面與浙大中控公司聯系后，該公司同意與廣某公司組成聯合體參加投標，被告人蔣某1便向莊某提議虹橋水廠工程招標采用整體招標形式。同時，被告人方某4在制作招標方案、與市自來水公司溝通過程中，亦多次提出采用整體招標形式并得到認可。經多次協商溝通，2014年12月，整體招標方案寫入虹橋水廠工程招標公告。虹橋水廠工程招標公告發(fā)布后，廣某公司與浙大中控公司組成聯合體參加投標報名。被告人蔣某1通過被告人留某3或與被告人朱某3一起，分別向浙大中控公司和廣某公司提出中標后分包工程的要求。廣某公司與浙大中控公司均表示待中標后予以考慮。后被告人蔣某1以個人名義向華某公司借款人民幣80萬元用于支付浙大中控公司要求的保證金，并通過被告人留某3轉賬人民幣40萬元給浙大中控公司。為進一步提高廣某公司與浙大中控公司聯合體的中標概率，被告人蔣某1、方某4經商量后，在招標文件中設置傾向性評標分值。2015年5月，招標文件發(fā)布后，因遭到其他投標單位的投訴，評標分值設置作了調整。2015年6月，虹橋水廠工程招投標進入評標階段，被告人蔣某1、留某3、朱某3商量后決定給予評標專家好處。由被告人朱某3提供人民幣4萬元，由被告人留某3聯系到其中3位評標專家，提出在評標打分時對廣某公司和浙大中控公司聯合體給予照顧的要求，同時還將記錄有浙大中控公司技術標標書頁碼、標書內含有的圖片等要點信息發(fā)送短信給3個專家，并先后送現金、香煙等表示感謝。2015年6月29日，廣某公司和浙大中控公司聯合體收到建設工程施工中標通知書，被確定為虹橋水廠工程的中標單位，中標項目金額為人民幣17657.8835萬元。中標后，被告人朱某3、蔣某1再次到廣某公司商議分包虹橋水廠工程事宜，廣某公司表示同意并要求被告人朱某3將資質證書、社保關系等遷入廣某公司。虹橋社區(qū)當地村民想承攬虹橋水廠工程土石方工程時，由被告人朱某3出面協商。被告人蔣某1、留某3則到浙大中控公司要求分包機電工程，浙大中控公司表示等總包合同定下來再議。
一審法院認為
定海區(qū)人民法院認為，被告人蔣某1與被告人蔣某2等人經事先通謀，利用被告人蔣某1國家工作人員的職務便利，為他人謀利，非法收受、索取他人財物計人民幣140.1175萬元，被告人蔣某2參與收受財物計人民幣120萬元，二被告人的行為均已構成受賄罪；被告人蔣某2使用信用卡進行惡意透支，數額巨大，其行為又構成信用卡詐騙罪；被告人蔣某1、朱某3、留某3、杭州市建設工程管理有限公司直接責任人員被告人方某4串通投標，情節(jié)嚴重，四被告人的行為均已構成串通投標罪。對蔣某1所犯受賄罪、串通投標罪，蔣某2所犯受賄罪、信用卡詐騙罪，均應數罪并罰。被告人蔣某1收受孫某1賄賂系索賄，應從重處罰。據此,依照刑法相關規(guī)定，以受賄罪判處被告人蔣某1有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣二十萬元；以串通投標罪判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三萬元，決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十三萬元。以受賄罪判處被告人蔣某2有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元；以信用卡詐騙罪判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元，決定執(zhí)行有期徒刑九年，并處罰金人民幣二十五萬元。以串通投標罪分別判處被告人朱某3、留某3、方某4有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元。移送本院的被告人蔣某2信用卡犯罪贓款人民幣四千零七元五角，發(fā)還被害單位；責令被告人蔣某1、蔣某2退出受賄犯罪所得人民幣一百四十萬一千一百七十五元，上繳國庫；責令被告人蔣某2退出信用卡犯罪所得人民幣四十七萬三千一百一十三元六角六分，發(fā)還被害單位。
二審請求情況
各上訴人的上訴理由及辯護意見:
1．上訴人蔣某1上訴稱，其沒有與蔣某2事先通謀，也不知道蔣某2收受人民幣120萬元，孫某1的201175元是蔣某的工程款，其不構成受賄罪；其推薦過招標代理，但沒有串通投標行為，其不符合串通投標犯罪的主體資格，請求宣告無罪。其辯護人辯稱，蔣某1在紀委自書材料不能作為證據使用，原審判決認定蔣某1與蔣某2共同受賄120萬元，事實虛假，沒有有效證據可以證明，行為發(fā)生和結束時蔣某1不知情；原判認定蔣某1、蔣某共同受賄201175元，該款是蔣某的施工工程款糾紛的結算款，原判認定受賄系定性錯誤；蔣某1沒有參與和實施串通投標行為，不具備串通投標主體特征，沒有享有串通投標行為結果好處，原判認定蔣某1構成此罪違背客觀真相，原判決錯誤，要求依法改判蔣某1無罪。
2．上訴人蔣某2上訴稱，其和蔣某1事先沒有通謀，不構成共同受賄罪；其行為不是惡意透支，其有還款能力，沒有詐騙的意思。其辯護人辯稱，蔣某2與蔣某1之間事前并無通過出借資金得到好處的通謀，事中沒有為了得到好處而分別由蔣某1實施促成借款，并由蔣某2實施索取賄賂這二個行為的意思聯絡，事后也未有蔣某2將已經得到好處的事實告訴蔣某1，因此，二人行為不構成共同受賄罪；蔣某2透支行為主觀上不具有非法占有的故意，不構成犯罪，要求宣告無罪。
3．上訴人朱某3上訴稱，其沒有參與串通投標，只是拿出人民幣4萬元，要求宣告無罪。其辯護人辯稱，朱某3未掛靠廣某公司，也沒有借用廣某公司的資質，也不是本案投標人，不構成串通投標罪，即使構罪，其只提供人民幣4萬元費用，參與程度不高，屬從犯，情節(jié)顯著輕微，請求免予刑事處罰。
4．上訴人留某3及其辯護人辯稱，留某3實施的一系列行為不是投標行為，也不是串通投標罪的主體，即使構罪應認定為從犯，鑒于留某3系初犯、偶犯，能如實供述，情節(jié)顯著輕微，請求免予刑事處罰。
5．上訴人方某4上訴稱，原審適用法律錯誤，串通投標罪要情節(jié)嚴重才能構罪，其認為本案不能算嚴重。
出庭檢察員認為，一審法院認定被告人蔣某1犯受賄罪、串通投標罪、被告人蔣某2犯受賄罪、信用卡詐騙罪、被告人朱某3、留某3、方某4犯串通投標罪的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。建議二審法院駁回上訴，維持原判。
本院查明
一審判決認定蔣某1伙同蔣某索賄201175元；蔣某2使用信用卡進行惡意透支本金人民幣268779元、美元32483.42元（折合人民幣208342.16元）；蔣某1、朱某3、留某3、方某4串通投標的事實，相關證據均已在一審開庭時當庭出示并經質證，本院經依法全面審查，對此予以確認。
針對上訴人蔣某1、蔣某2、朱某3、留某3、方某4對此所提的上訴理由及各辯護人所提的辯護意見，根據本案的事實、證據及相關法律規(guī)定，本院評判如下：
1．對于上訴人蔣某1及其辯護人提出201175元系蔣某的施工工程款糾紛的結算款，不應認定受賄的上訴理由和辯護意見。
經查，蔣某1供述、證人孫某1、李某1、潘某1證言、建設施工合同復印件、工程竣工報告、建設工程竣工驗收報告、房屋建筑工程竣工驗收備案表復印件、記帳憑證、付款清單證實，蔣某經被告人蔣某1介紹承接了華某公司廠房建設工程，工程竣工后蔣某與華某公司于2012年1月16日對該工程結算完畢，后蔣某因工程施工虧損多次向孫某1要求補償未果。蔣某1在明知該工程已結算完畢的情況下要求孫某1給予蔣某一定的補償，孫某1為感謝被告人蔣某1在企業(yè)發(fā)展及其女兒工作等方面的關照，同意蔣某以建筑小工費等名義而給予人民幣20.1175萬元，根據法律規(guī)定應認定為蔣某1與蔣某共同受賄，上訴人蔣某1及其辯護人對此提出的上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。
2．對于上訴人蔣某2及其辯護人提出蔣某2主觀上不具有非法占有的故意，不構成信用卡詐騙罪的上訴理由和辯護意見。
經查，蔣某2供述、借條、民事判決書、抵押借款合同、交易信息、催收情況記錄可證實，2011年下半年開始,蔣某2的經濟狀況開始惡化，無力償還個人到期債務。蔣某2還供述稱，其為了歸還債務，把之前買來的珠寶、包、服裝等進行典當，至2012年初，在無物可典當時，就想到用信用卡到境外套現來歸還到期債務，等借到鈔票后再還上透支款項。雖然在2012年2月之前，所透支款項基本能在次月底歸還，但從2012年2月至4月，蔣某2每月均接近最高限額在透支使用信用卡內的人民幣、美元，透支消費的款項都是集中在二天內完成，透支款項基本上用于購買珠寶。從透支時間、次數、用途來看，蔣某2使用信用卡并非正常的透支消費行為。蔣某2的供述與信用卡交易記錄等可相印證證明，蔣某2明知自身無還款能力，仍通過透支信用卡套取大量現金歸還到期債務，主觀上具有非法占有故意。蔣某2惡意透支信用卡內資金，數額巨大，經銀行多次催收，仍未歸還透支款項，其行為符合信用卡詐騙罪的構成要件，上訴人蔣某2及其辯護人對此提出的上訴理由和辯護意見均不能成立，本院不予采納。
3．關于上訴人蔣某1、朱某3、留某3、方某4提出不構成串通投標罪的上訴理由及辯護意見。
經查，關于犯罪主體，串通投標罪的立法意義是打擊與抑制招投標過程中的串通投標行為，為招投標工作創(chuàng)造公平、公正、公開的經濟環(huán)境，以保護市場經濟健康有序發(fā)展。此罪侵犯的是復雜客體，主要是正常的招投標活動管理秩序，還包括侵犯國家或其他相關人的經濟利益。雖然招投標法晚于此罪立法，但不能簡單按照后立的行政法律中的相關概念來限縮刑法的立法原意，片面理解串通投標罪的主體范圍和行為模式。串通投標罪的主體并非僅限于招投標法規(guī)定的投標人和招標人，而是應當包括實施了串通投標行為，破壞正常的市場競爭秩序的人，故四被告人是本罪的適格主體。四被告人利用各自的特殊社會關系和相關職務，在招標代理人方某4到投標方利害關系人蔣某1、朱某3和參與人留某3之間，建立了進行非法的招投標信息溝通渠道，采取各種方法影響招標方案制定和評標標準的設置，以期不正當地提高中標幾率，破壞了招投標活動管理秩序，造成重大公共工程廢標的結果。朱某3是否掛靠廣某公司不影響其犯罪構成，四被告人的行為仍屬于串通投標行為。四被告人為了各自利益，共謀實施串通投標行為，系共同犯罪，應當對全部串通投標行為承擔法律責任。四被告人作為一個共同體，彼此聯系、互相配合，作用相當，沒有明顯的主從關系，不宜區(qū)分主從犯。四被告人采取向評標人行賄等違法手段，導致民生工程廢標后重新招標，工程因此延誤，造成國家巨大經濟損失的后果，屬于情節(jié)嚴重。因此，四上訴人及其辯護人對此提出的上訴理由和辯護意見均不能成立。
4．關于上訴人蔣某1、蔣某2提出不構成共同受賄罪上訴理由及辯護意見。
經查，被告人蔣某1在被紀委“兩規(guī)”期間親筆書寫一份供認犯罪的自書材料，除此之外，蔣某1無其他與該份自書材料內容相同的供述，故不能僅依據該份自書材料認定蔣某1已對該節(jié)受賄作出有罪供述。本案中，鑫鵬公司為借款事宜要求蔣某2向蔣某1說情，以及蔣某2實際分得120萬元雖是事實，但根據在案證據，認定蔣某1具有事先通謀共同受賄的主觀故意，事中幫助催討好處費以及事后明知蔣某2收受他人財物的證據尚不充分，故該節(jié)受賄事實不予認定，但該120萬元系非法所得，依法應予沒收。
本院認為
本院認為，被告人蔣某1與蔣某經事先通謀，利用被告人蔣某1國家工作人員的職務便利，為他人謀利，非法索取他人財物計人民幣201175元，數額巨大，被告人蔣某1的行為已構成受賄罪；被告人蔣某2使用信用卡進行惡意透支，數額巨大，其行為構成信用卡詐騙罪；被告人蔣某1、朱某3、留某3、方某4串通投標，情節(jié)嚴重，四被告人的行為均已構成串通投標罪。被告人蔣某1系索賄，依法應當從重處罰。被告人蔣某1一人犯兩罪，應數罪并罰。被告人蔣某1、蔣某2及其辯護人對于共同受賄120萬元一節(jié)提出的上訴理由及辯護意見，本院予以采納，但該120萬元系非法所得，依法應予沒收。原判定罪正確，審判程序合法。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（二）項、第二款、第一百九十六條第一款第（四）項、第二款、第二百二十三條、第二十五條第一款、第三十條、第三十一條、第六十九條第一款、第三款、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十九條第一款、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條第一款、第三款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（三）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持舟山市定海區(qū)人民法院（2016）浙0902刑初394號刑事判決的三、四、五項，即被告人朱某3犯串通投標罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元；被告人留某3犯串通投標罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元；被告人方某4犯串通投標罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元。
二、撤銷舟山市定海區(qū)人民法院（2016）浙0902刑初394號刑事判決的一、二、六項，即被告人蔣某1犯受賄罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣二十萬元；犯串通投標罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三萬元，決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十三萬元；被告人蔣某2犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元；犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元，決定執(zhí)行有期徒刑九年，并處罰金人民幣二十五萬元；移送本院的被告人蔣某2信用卡犯罪贓款人民幣四千零七元五角，發(fā)還被害單位；責令被告人蔣某1、蔣某2退出受賄犯罪所得人民幣一百四十萬一千一百七十五元，上繳國庫；責令被告人蔣某2退出信用卡犯罪所得人民幣四十七萬三千一百一十三元六角六分，發(fā)還被害單位。
三、上訴人（原審被告人）蔣某1犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元；犯串通投標罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三萬元，決定執(zhí)行有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二十三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一五年九月三十日起至二○一九年三月二十一日止，罰金限判決生效之日起一個月內繳納）。
四、上訴人（原審被告人）蔣某2犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一五年九月三十日起至二○二○年八月十九日止，罰金限判決生效之日起一個月內繳納）。
五、移送舟山市定海區(qū)人民法院的被告人蔣某2信用卡詐騙犯罪贓款人民幣四千零七元五角，發(fā)還被害單位，繼續(xù)追繳未退清的贓款人民幣四十七萬三千一百一十三元六角六分及非法所得人民幣一百二十萬元；繼續(xù)追繳被告人蔣某1受賄犯罪所得人民幣二十萬一千一百七十五元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長董凱友
審判員周敏虎
審判員徐瓊
裁判日期
二〇一八年三月二十一日
書記員
代書記員徐晨馨
